Nhận định cho rằng Hoa Kỳ không bắt buộc công chứng giao dịch bất động sản là có cơ sở nếu thuật ngữ “công chứng” được hiểu theo nghĩa một công chứng viên thuộc mô hình công chứng nội dung chứng nhận tính xác thực và tính hợp pháp của toàn bộ giao dịch. Tuy nhiên, sẽ là không chính xác nếu từ nhận định đó suy ra rằng giao dịch bất động sản tại Hoa Kỳ chỉ dựa trên hợp đồng tư và dữ liệu đăng ký. Trên thực tế, các chức năng bảo đảm an toàn pháp lý được phân bổ cho nhiều chủ thể và thiết chế khác nhau, bao gồm luật sư, công ty quyền sở hữu (title company), chuyên gia thẩm tra quyền sở hữu (title examiner), đại lý ký quỹ hoặc thanh toán (escrow/settlement agent), notary public, doanh nghiệp bảo hiểm quyền sở hữu, bên cho vay và cơ quan ghi nhận giao dịch ở địa phương. Bài viết phân tích quy trình giao dịch điển hình, phạm vi và giới hạn của các cơ chế bảo đảm, qua đó cho thấy việc so sánh chính sách phải được thực hiện trên cơ sở chức năng bảo vệ thực tế, tổng chi phí giao dịch và phương thức phân bổ rủi ro, thay vì chỉ căn cứ vào tên gọi của một thiết chế.
1. Đặt vấn đề

Trong các thảo luận chính sách tại Việt Nam, mô hình Hoa Kỳ thường được viện dẫn thông qua một nhận định khái quát rằng giao dịch bất động sản tại quốc gia này không bắt buộc phải công chứng. Nhận định đó phản ánh một phần thực tế, nhưng có thể dẫn đến kết luận thiếu cơ sở nếu không làm rõ nội hàm của khái niệm “công chứng” và không nhận diện đầy đủ các thiết chế đang thực hiện chức năng phòng ngừa rủi ro. Hoa Kỳ không có một đạo luật liên bang thống nhất điều chỉnh toàn bộ hoạt động chuyển nhượng bất động sản. Các quy định về văn tự chuyển quyền (deed), ghi nhận giao dịch (recording), xác nhận chữ ký (notarial acknowledgment), hoàn tất giao dịch (closing) và bảo hiểm quyền sở hữu (title insurance) chủ yếu thuộc thẩm quyền của từng bang; tập quán thực hiện cũng khác nhau giữa các khu vực. Cơ quan Bảo vệ tài chính người tiêu dùng Hoa Kỳ (CFPB) ghi nhận rằng chủ thể tiến hành closing có thể là title company, escrow agent hoặc closing attorney, tùy thuộc pháp luật và thông lệ của từng bang, địa phương.[1]

Vì vậy, vấn đề cần nghiên cứu không chỉ là Hoa Kỳ có bắt buộc công chứng hay không, mà quan trọng hơn là xác định chủ thể nào kiểm tra danh tính và thẩm quyền ký; chủ thể nào rà soát quyền sở hữu và các hạn chế đối với bất động sản; cơ chế nào kiểm soát dòng tiền; ai đánh giá và khắc phục khiếm khuyết của quyền sở hữu; ai chịu trách nhiệm khi rủi ro không được phát hiện; và bằng phương thức nào việc chuyển quyền được công khai, đồng thời xác lập thứ tự ưu tiên giữa các quyền cạnh tranh. Chỉ trên cơ sở tiếp cận theo chức năng như vậy mới có thể tiến hành so sánh có ý nghĩa với mô hình Việt Nam.

Luận điểm trung tâm của bài viết là: Hoa Kỳ nhìn chung không giao cho một công chứng viên nhiệm vụ chứng nhận tính hợp pháp của toàn bộ giao dịch bất động sản theo mô hình Việt Nam, nhưng cũng không thay thế công chứng bằng một cơ sở dữ liệu đơn lẻ hoặc bằng nguyên tắc các bên hoàn toàn tự chịu rủi ro. Thay vào đó, các chức năng bảo đảm được phân tách thành nhiều tầng, kết hợp giữa kiểm tra trước giao dịch, kiểm soát quá trình closing, công khai quyền, bảo hiểm rủi ro và trách nhiệm nghề nghiệp. Mô hình này có ưu điểm về chuyên môn hóa và phân bổ rủi ro, nhưng đồng thời phát sinh chi phí đáng kể và vẫn tồn tại những khoảng trống an toàn nhất định.

2. Cần hiểu đúng nhận định “Hoa Kỳ không bắt buộc công chứng”

2.1. Notary public không phải là công chứng viên theo mô hình Việt Nam

Tại phần lớn các bang của Hoa Kỳ, notary public thực hiện một công vụ có phạm vi tương đối hẹp. Chủ thể này xác nhận người ký đã xuất hiện trước mình, kiểm tra căn cứ nhận dạng, tiếp nhận sự thừa nhận của người ký về chữ ký hoặc thực hiện thủ tục tuyên thệ, xác nhận (oath/jurat) khi pháp luật yêu cầu. Notary public không mặc nhiên là luật sư và không có nghĩa vụ chung phải xem xét giao dịch có vi phạm điều cấm, có trái đạo đức xã hội, có bảo đảm cân bằng lợi ích hoặc đã đáp ứng đầy đủ các điều kiện chuyển quyền hay không. Pháp luật California thể hiện rõ giới hạn này khi yêu cầu chứng thư xác nhận (certificate of acknowledgment) phải nêu rằng notary chỉ xác minh danh tính người ký, không xác minh tính trung thực, tính chính xác hoặc hiệu lực của văn bản.[2]

Vì vậy, việc một deed hoặc deed of trust có acknowledgment không đồng nghĩa với việc nội dung giao dịch đã được một chủ thể trung lập thẩm định về tính hợp pháp. Chức năng chủ yếu của acknowledgment là tạo căn cứ chứng minh sự xuất hiện và nhận dạng của người ký, đồng thời đáp ứng điều kiện về hình thức để văn bản được ghi nhận trong nhiều trường hợp. CFPB lưu ý rằng một số giấy tờ trong giao dịch có thế chấp phải được notarized; pháp luật California và New York đều có quy định gắn acknowledgment hoặc proof với khả năng ghi nhận văn bản tại cơ quan có thẩm quyền.[3] Như vậy, yếu tố notarial có thể là một mắt xích bắt buộc trong quy trình chuyển quyền tại một số bang, nhưng không mang nội hàm của việc công chứng tính hợp pháp của toàn bộ giao dịch.

Cũng cần tránh khái quát rằng toàn bộ Hoa Kỳ đều áp dụng một mô hình notary có phạm vi hẹp. Louisiana, do chịu ảnh hưởng của truyền thống pháp luật dân sự, trao cho notary public thẩm quyền rộng hơn, bao gồm việc lập hoặc tiếp nhận một số văn tự chuyển quyền và văn bản xác thực (authentic act).[4] Ngoại lệ này cho thấy không thể đồng nhất pháp luật của 50 bang thành một mô hình duy nhất.

2.2. Hợp đồng mua bán và deed là hai tầng pháp lý khác nhau

Trong một giao dịch nhà ở điển hình, hợp đồng mua bán (purchase agreement) xác lập cam kết của bên bán và bên mua, giá mua bán, khoản tiền đặt cọc, thời hạn thực hiện, điều kiện tài trợ, việc kiểm tra hiện trạng tài sản, phương thức xử lý quyền sở hữu và thời điểm closing. Đến giai đoạn closing, bên bán ký deed để chuyển quyền; nếu giao dịch có khoản vay, người mua đồng thời ký giấy nhận nợ (promissory note) và mortgage hoặc deed of trust. Settlement agent tiếp nhận và phân phối tiền, hoàn thiện hồ sơ, sau đó nộp deed và văn bản bảo đảm để ghi nhận.[5]

Sự phân tách giữa hợp đồng mua bán và văn tự chuyển quyền có ý nghĩa quan trọng trong nghiên cứu so sánh. Mô hình Hoa Kỳ không tập trung toàn bộ nghĩa vụ kiểm tra vào thời điểm một công chứng viên chứng nhận hợp đồng. Các rủi ro được xử lý trong suốt quá trình, từ giai đoạn giao kết hợp đồng, thực hiện các điều kiện tiên quyết, tra cứu quyền sở hữu, thẩm định khoản vay, ký quỹ, hoàn tất giao dịch, ghi nhận quyền cho đến bảo hiểm quyền sở hữu. Do đó, việc chỉ quan sát thời điểm ký deed để kết luận rằng giao dịch không được kiểm soát hoặc chỉ cần đăng ký là chưa phản ánh đầy đủ cấu trúc của hệ thống.

3. Quy trình điển hình của một giao dịch bất động sản tại Hoa Kỳ

3.1. Hợp đồng, kiểm tra tài sản và tài trợ

Đối với giao dịch có khoản vay thế chấp thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật liên bang, các quy định về công khai thông tin, Loan Estimate, Closing Disclosure, dịch vụ thanh toán và tài khoản ký quỹ tạo thành một khuôn khổ bảo vệ người tiêu dùng. Regulation X, văn bản thi hành Đạo luật về thủ tục thanh toán bất động sản (RESPA), điều chỉnh các vấn đề liên quan đến title insurance, settlement/closing, tài khoản escrow, đồng thời cấm hành vi nhận hoa hồng bất hợp pháp hoặc thu phí không tương xứng với dịch vụ thực tế.[6] Tuy nhiên, tầng kiểm soát này chủ yếu gắn với giao dịch có tài trợ; giao dịch thanh toán hoàn toàn bằng tiền của người mua có thể không chịu mức độ kiểm soát liên bang tương tự.

3.2. Title search, title examination và khắc phục khiếm khuyết

Tra cứu quyền sở hữu (title search) là một khâu trung tâm của quy trình. Title company, title examiner hoặc luật sư tiến hành tra cứu lịch sử chuyển dịch và các hồ sơ công khai liên quan đến bất động sản. Theo cơ quan quản lý tài chính bang New York, phạm vi tra cứu có thể bao gồm deeds, hồ sơ tòa án, chỉ mục tài sản, chỉ mục tên và các tài liệu công khai khác.[7] Trên thực tế, việc tra cứu còn có thể liên quan đến các khoản thế chấp, quyền cầm giữ thuế, quyền cầm giữ theo bản án, quyền địa dịch, điều kiện hạn chế sử dụng, hồ sơ thừa kế, quyền của người phối ngẫu, sai lệch trong mô tả pháp lý của bất động sản và các lợi ích khác có khả năng ảnh hưởng đến quyền sở hữu.

Kết quả của hoạt động này không chỉ là việc xác nhận tên của chủ sở hữu đang được thể hiện trong cơ sở dữ liệu. Title examiner phải xây dựng và đánh giá chuỗi quyền sở hữu (chain of title), đối chiếu tên chủ thể, mô tả pháp lý của tài sản, thứ tự ưu tiên và các ngoại lệ. Nếu phát hiện khoản thế chấp chưa được giải chấp, quyền cầm giữ chưa được thanh toán, sai sót trong deed trước đó, thiếu sự đồng ý của người có quyền hoặc tồn tại quyền của người thừa kế, giao dịch thường phải tạm dừng để thực hiện công việc khắc phục khiếm khuyết (curative work). Cơ quan Bảo hiểm bang Texas nêu những rủi ro điển hình như thuế bất động sản chưa thanh toán, giả mạo giấy tờ trong quá khứ hoặc yêu cầu về quyền của người phối ngẫu, người thừa kế chưa được biết đến.[8]

3.3. Escrow hoặc settlement

Escrow là cơ chế trung gian có điều kiện, theo đó một bên thứ ba giữ tiền, deed, giấy tờ bảo đảm và các tài liệu khác cho đến khi các điều kiện đã được xác định trước được đáp ứng. California Department of Real Estate mô tả escrow là việc giao tiền, văn bản hoặc bằng chứng về quyền sở hữu cho người thứ ba để giữ cho đến khi xảy ra sự kiện hoặc điều kiện nhất định, sau đó mới giao cho người có quyền nhận.[9]

Trong giai đoạn này, escrow agent hoặc settlement agent phối hợp với bên cho vay, title company, môi giới, luật sư và các bên giao dịch để tiếp nhận tiền đặt cọc, nhận khoản vay, lập bảng quyết toán, thanh toán khoản thế chấp cũ, thuế, phí, hoa hồng và các nghĩa vụ khác. Chỉ sau khi các điều kiện được đáp ứng, đại lý mới giải ngân cho bên bán và gửi deed để ghi nhận. CFPB cho biết settlement agent có thể là title company, escrow company hoặc closing attorney, tùy từng khu vực; chủ thể này chịu trách nhiệm thu và phân phối tiền theo hợp đồng và hồ sơ vay.[10]

Mức độ an toàn của escrow phụ thuộc vào quy chế nghề nghiệp, cơ chế quản lý tài khoản tín thác, kiểm soát nội bộ và an ninh chuyển tiền. Bộ chuẩn thực hành tốt của Hiệp hội Quyền sở hữu đất đai Hoa Kỳ (ALTA Best Practices) yêu cầu doanh nghiệp cung cấp dịch vụ title và settlement xây dựng thủ tục kiểm soát tài khoản tín thác escrow, thực hiện đối chiếu ba bên và bảo vệ tiền của khách hàng.[11] Tuy nhiên, escrow không phải là một hình thức “công chứng tài chính”. Escrow agent hành động theo chỉ dẫn bằng văn bản và thông thường không có quyền tự mình sửa đổi nội dung pháp lý của thỏa thuận. Khi phát sinh tranh chấp hoặc có chỉ dẫn mâu thuẫn, chủ thể này phải tạm dừng việc thực hiện hoặc yêu cầu các bên giải quyết bất đồng.

3.4. Closing, acknowledgment và recording

Closing là giai đoạn các văn bản cuối cùng được ký hoặc chuyển giao, tiền được quyết toán và việc chuyển quyền được hoàn tất theo pháp luật bang. ALTA định nghĩa settlement/closing là quá trình thực hiện giao dịch theo chỉ dẫn bằng văn bản, trong đó deed, mortgage và các giấy tờ cần thiết được ký hoặc chuyển giao, các khoản tiền được quyết toán, giải ngân và văn bản được ghi nhận.[12] Tùy từng địa phương, các bên có thể tham gia một cuộc họp closing tập trung hoặc ký văn bản riêng biệt, ký trước hay ký bằng phương thức điện tử.

Deed và một số văn bản liên quan thường phải được acknowledgment trước notary hoặc người có thẩm quyền để đáp ứng điều kiện ghi nhận. Sau đó, hồ sơ được nộp tại county recorder, register of deeds hoặc cơ quan tương đương. Recording tạo ra sự công khai và xác lập thứ tự ưu tiên theo đạo luật ghi nhận của từng bang. California quy định văn bản đã được ghi nhận tạo ra sự thông báo suy định (constructive notice) đối với người mua và bên nhận thế chấp về sau; New York bảo vệ người mua sau ngay tình, có đối giá và ghi nhận trước nếu đáp ứng các điều kiện do luật định.[13] Các bang có thể áp dụng mô hình race, notice hoặc race-notice, từ đó dẫn đến cách xác định thứ tự ưu tiên khác nhau.[14]

Tuy nhiên, việc ghi nhận không đồng nghĩa với việc Nhà nước xác nhận quyền sở hữu là chính xác. Cornell Legal Information Institute lưu ý rằng cơ quan ghi nhận tại Hoa Kỳ nhìn chung không thẩm tra tính hợp lệ của quyền được nộp và việc ghi nhận không bảo đảm tính chính xác của nội dung.[15] Chức năng chủ yếu của hệ thống recording là công khai văn bản và xác lập quy tắc ưu tiên; tính hợp lệ nội tại của deed, năng lực và thẩm quyền của người ký, hành vi gian lận hoặc những quyền không thể hiện trong hồ sơ vẫn có thể trở thành đối tượng tranh chấp. Đây là lý do hoạt động thẩm tra quyền sở hữu và bảo hiểm quyền sở hữu vẫn cần thiết ngay cả khi hệ thống dữ liệu ghi nhận đã phát triển.

3.5. Bảo hiểm quyền sở hữu

Bảo hiểm quyền sở hữu (title insurance) bảo vệ người được bảo hiểm trước những tổn thất thuộc phạm vi của hợp đồng bảo hiểm do khiếm khuyết quyền sở hữu đã tồn tại nhưng không được phát hiện hoặc không được loại trừ trước thời điểm mua. CFPB phân biệt bảo hiểm cho bên cho vay (lender’s policy), thường được chủ nợ yêu cầu để bảo vệ khoản tín dụng, với bảo hiểm cho chủ sở hữu (owner’s policy), nhằm bảo vệ khoản đầu tư của người mua và thông thường được lựa chọn trên cơ sở tự nguyện.[16] Khi phát sinh yêu cầu thuộc phạm vi bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm có thể phải tổ chức việc bảo vệ quyền sở hữu và bồi thường trong giới hạn của hợp đồng.

Cơ chế này khác về bản chất so với bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp của công chứng viên. Title insurance bảo hiểm một nhóm rủi ro gắn với quyền đối với bất động sản, không phụ thuộc hoàn toàn vào việc rủi ro có bắt nguồn từ lỗi nghề nghiệp của title agent hay không. Ngược lại, bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp thường gắn với hành vi sai sót của người hành nghề. Bảo hiểm quyền sở hữu cũng không làm cho một deed vô hiệu trở thành hợp lệ và không bao phủ mọi rủi ro. Hợp đồng bảo hiểm có thể có các điều khoản loại trừ, ngoại lệ, giới hạn và điều kiện cụ thể; phạm vi bảo vệ của lender’s policy và owner’s policy cũng không đồng nhất.[17]

4. Hệ thống bảo đảm của Hoa Kỳ: phân tách chức năng và phân bổ rủi ro

Từ quy trình nêu trên có thể nhận diện ít nhất sáu tầng bảo đảm. Tầng thứ nhất là hoạt động của môi giới, luật sư và các điều khoản hợp đồng nhằm xác lập điều kiện giao dịch. Tầng thứ hai là việc bên cho vay thẩm định người vay và tài sản bảo đảm trong giao dịch có tín dụng. Tầng thứ ba là title search, title examination và curative work nhằm xác định và xử lý lịch sử pháp lý của bất động sản. Tầng thứ tư là cơ chế escrow hoặc settlement kiểm soát sự trao đổi tiền và giấy tờ. Tầng thứ năm là notarial acknowledgment, hỗ trợ xác minh người ký và bảo đảm văn bản đáp ứng điều kiện ghi nhận. Tầng thứ sáu là recording, tạo sự công khai và xác lập thứ tự ưu tiên; sau cùng, title insurance chuyển một phần rủi ro còn lại sang doanh nghiệp bảo hiểm.

Mặc dù có nhiều tầng kiểm soát, mô hình Hoa Kỳ không loại bỏ hoàn toàn gian lận. Hành vi mạo danh bên bán, giả mạo deed và gian lận chuyển tiền vẫn là những rủi ro thực tế. CFPB đã cảnh báo trực tiếp về các vụ lừa đảo trong giai đoạn mortgage closing; cơ quan bảo hiểm bang Texas cũng khuyến nghị người mua xác minh độc lập chỉ dẫn chuyển tiền với title agent.[18] Do đó, không thể coi title company, escrow hoặc dữ liệu recording là các cơ chế không có sai sót. Đặc trưng của hệ thống Hoa Kỳ là kết hợp biện pháp phòng ngừa với cơ chế tài chính và tố tụng nhằm xử lý tổn thất khi hoạt động phòng ngừa không đạt kết quả.

Chi phí bảo đảm an toàn cũng không mất đi chỉ vì không tồn tại công chứng nội dung theo mô hình Việt Nam. CFPB cho biết chi phí closing có thể lên đến hàng nghìn đô la Mỹ và dịch vụ title thường là khoản lớn nhất trong nhóm dịch vụ hoàn tất giao dịch mà người vay có thể lựa chọn nhà cung cấp.[19] Người mua có thể so sánh giữa các nhà cung cấp, nhưng vẫn phải thanh toán chi phí cho việc tra cứu quyền sở hữu, bảo hiểm quyền sở hữu, settlement, ghi nhận giao dịch, luật sư trong những bang hoặc giao dịch cần luật sư và các dịch vụ liên quan khác. Vì vậy, hiệu quả của hệ thống cần được đánh giá trên cơ sở tổng chi phí cần thiết để đạt được một mức độ an toàn nhất định, thay vì chỉ so sánh phí của một thiết chế riêng lẻ. Cơ chế cạnh tranh giữa các nhà cung cấp là một yếu tố đáng tham khảo, nhưng không thể tự thân thay thế hoạt động thẩm định pháp lý.[20]

5. So sánh chức năng với mô hình Việt Nam

Luật Công chứng Việt Nam hiện hành xác định công chứng là dịch vụ công chứng nhận tính xác thực và tính hợp pháp của giao dịch; giao dịch phải công chứng là giao dịch quan trọng, đòi hỏi mức độ an toàn pháp lý cao; công chứng viên có chức năng phòng ngừa tranh chấp, trong khi văn bản công chứng có giá trị thi hành và giá trị chứng cứ.[21] Trong thủ tục công chứng cụ thể, công chứng viên có trách nhiệm kiểm tra hồ sơ, giải thích quyền, nghĩa vụ và hậu quả pháp lý, làm rõ những nghi ngờ về đe dọa, cưỡng ép, năng lực hành vi hoặc đối tượng giao dịch, đồng thời kiểm tra tính hợp pháp của dự thảo.[22]

Đối với quyền sử dụng đất, khoản 3 Điều 27 Luật Đất đai năm 2024 tiếp tục quy định các hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp và góp vốn phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.[23] Yêu cầu này không chỉ liên quan đến hình thức của chữ ký. Hoạt động công chứng được đặt trong một chế độ pháp lý mà đất đai thuộc sở hữu toàn dân, Nhà nước trao quyền sử dụng đất và pháp luật quy định nhiều điều kiện đối với việc thực hiện quyền.[24] Điều 45 Luật Đất đai quy định các điều kiện như có giấy chứng nhận trong trường hợp luật định, đất không có tranh chấp, không bị kê biên hoặc áp dụng biện pháp bảo đảm thi hành án, còn thời hạn sử dụng và không bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời.[25]

Xét theo chức năng nhận dạng người ký, mô hình phổ biến tại Hoa Kỳ phân bổ nhiệm vụ này cho notary, closing agent, luật sư và quy trình nhận biết khách hàng của bên cho vay; phạm vi và mức độ kiểm tra phụ thuộc pháp luật bang cũng như tính chất của từng giao dịch. Tại Việt Nam, công chứng viên trực tiếp kiểm tra, đối chiếu giấy tờ nhận dạng hoặc khai thác dữ liệu theo quy định của pháp luật. Như vậy, chức năng nhận dạng trong mô hình Hoa Kỳ được phân tán giữa nhiều chủ thể, trong khi mô hình Việt Nam tập trung trách nhiệm pháp lý chủ yếu tại công chứng viên trong thủ tục công chứng.

Đối với việc đánh giá tính hợp pháp, năng lực và ý chí của các bên, notary public thông thường tại Hoa Kỳ không thực hiện chức năng này. Luật sư có thể tư vấn, thẩm định khi được thuê hoặc khi pháp luật bang yêu cầu attorney closing, nhưng phạm vi tham gia không đồng nhất giữa các bang và các giao dịch. Ngược lại, trong mô hình Việt Nam, đây là nghĩa vụ trực tiếp của công chứng viên; công chứng viên có quyền xác minh, yêu cầu giám định và từ chối công chứng khi giao dịch không đáp ứng các điều kiện pháp luật.

Đối với việc kiểm tra quyền và các hạn chế liên quan đến bất động sản, Hoa Kỳ sử dụng cơ chế title search và title examination do title company hoặc luật sư thực hiện, đồng thời yêu cầu xử lý khiếm khuyết trước khi closing. Tại Việt Nam, cơ quan đăng ký đất đai quản lý hồ sơ và dữ liệu đất đai, còn công chứng viên kiểm tra giấy tờ về quyền, điều kiện giao dịch và các dữ liệu có thể khai thác theo pháp luật. Hai mô hình đều có sự kết hợp giữa hệ thống đăng ký và hoạt động kiểm tra nghề nghiệp, nhưng chủ thể thực hiện, phạm vi trách nhiệm và hệ quả pháp lý của kết quả kiểm tra không giống nhau.

Đối với việc giữ và phân phối tiền, Hoa Kỳ phổ biến cơ chế escrow hoặc settlement, theo đó một chủ thể trung gian giữ tiền và giấy tờ, chỉ giải ngân khi các điều kiện đã được đáp ứng. Việt Nam hiện chưa có một cơ chế escrow trung lập, bắt buộc và thống nhất đối với các giao dịch dân sự về bất động sản. Đây là một khác biệt đáng chú ý, bởi hoạt động công chứng chủ yếu kiểm soát tính xác thực và tính hợp pháp của giao dịch, nhưng không mặc nhiên kiểm soát toàn bộ quá trình thanh toán và đăng ký sau công chứng.

Đối với chức năng công khai và xác lập thứ tự ưu tiên, Hoa Kỳ dựa vào hệ thống county recording và đạo luật ghi nhận của từng bang; tuy nhiên, việc ghi nhận không bảo đảm rằng nội dung văn bản là hợp lệ. Tại Việt Nam, chức năng này được thực hiện thông qua đăng ký đất đai, đăng ký biến động và các quy định về hiệu lực, hiệu lực đối kháng của quyền. Trong cả hai hệ thống, đăng ký có vai trò quan trọng đối với công khai và bảo vệ người thứ ba, nhưng không thể đồng nhất đăng ký với hoạt động thẩm định toàn diện tính hợp pháp của giao dịch.

Đối với rủi ro còn sót lại về quyền sở hữu, mô hình Hoa Kỳ sử dụng title insurance để bảo vệ bên cho vay và/hoặc chủ sở hữu trong phạm vi hợp đồng bảo hiểm. Tại Việt Nam, trách nhiệm bồi thường và bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp của tổ chức hành nghề công chứng gắn với thiệt hại do lỗi trong hoạt động công chứng, không phải là một cơ chế bảo hiểm chung đối với mọi rủi ro về quyền sở hữu. Do đó, hai loại bảo hiểm khác nhau về đối tượng rủi ro, căn cứ phát sinh trách nhiệm và phạm vi bồi thường.

Từ sự đối chiếu trên có thể thấy Hoa Kỳ không đơn giản loại bỏ một công đoạn bảo đảm mà phân bổ từng chức năng cho các chủ thể khác nhau. Đồng thời, mức độ bảo đảm của các chức năng không hoàn toàn tương đương. Notary public không thay thế nghĩa vụ kiểm tra tính hợp pháp và ý chí của công chứng viên Việt Nam; title insurance bảo vệ lợi ích tài chính trong phạm vi hợp đồng nhưng không tạo ra giá trị chứng cứ tương đương văn bản công chứng. Ở chiều ngược lại, escrow là một cơ chế mà Việt Nam chưa phát triển thành thông lệ bắt buộc, trong khi có khả năng giảm đáng kể rủi ro phát sinh khi tiền đã được giao nhưng thủ tục đăng ký chưa hoàn tất.

6. Những gợi mở chính sách đối với Việt Nam

6.1. So sánh theo chức năng, không theo tên gọi

Việc viện dẫn nhận định “Hoa Kỳ không bắt buộc công chứng” chỉ có giá trị khi đồng thời nhận diện đầy đủ các chức năng bảo đảm và chi phí của toàn bộ hệ thống. Nếu loại bỏ một khâu phòng ngừa, Nhà nước phải xác định rõ chủ thể nào tiếp nhận nghĩa vụ kiểm tra danh tính, năng lực, thẩm quyền đại diện, tình trạng hôn nhân, hạn chế định đoạt, điều kiện chuyển quyền và sự tự nguyện; ai chịu trách nhiệm khi hoạt động kiểm tra có sai sót; và người bị thiệt hại được bồi thường từ nguồn nào. Việc chuyển rủi ro từ công chứng viên sang người dân không thể được coi là đơn giản hóa thủ tục nếu không có cơ chế bảo vệ thay thế tương ứng.

6.2. Cơ sở dữ liệu đất đai cần thiết nhưng không thể tự mình thay thế kiểm soát giao dịch

Kinh nghiệm Hoa Kỳ cho thấy ngay cả một hệ thống recording công khai, được vận hành trong thời gian dài, cũng không cấu thành sự bảo đảm của Nhà nước về tính chính xác của quyền sở hữu. Cơ quan ghi nhận chủ yếu tiếp nhận và công khai văn bản, trong khi title company hoặc luật sư phải đánh giá chain of title; doanh nghiệp bảo hiểm tiếp nhận một phần rủi ro còn lại. Vì vậy, cơ sở dữ liệu có thể cung cấp thông tin về chủ thể đang được ghi nhận và các khoản thế chấp hoặc quyền cầm giữ đã đăng ký, nhưng không tự động giải quyết đầy đủ các vấn đề về giả mạo, giao dịch vô hiệu, người có quyền nhưng chưa xuất hiện trong hồ sơ, năng lực và ý chí tại thời điểm ký hoặc xung đột lợi ích trong đại diện.

6.3. Tiếp thu các công cụ bổ trợ thay vì đặt vấn đề theo hướng “công chứng hoặc không công chứng”

Trước hết, Việt Nam có thể nghiên cứu phát triển cơ chế escrow hoặc tài khoản thanh toán có điều kiện cho giao dịch bất động sản. Theo đó, tiền chỉ được giải ngân khi văn bản, nghĩa vụ thuế và thủ tục đăng ký biến động đáp ứng các điều kiện đã thỏa thuận. Cơ chế này có thể xử lý một nhóm rủi ro mà hoạt động công chứng hiện không tự mình giải quyết được, chẳng hạn trường hợp bên mua đã thanh toán nhưng việc sang tên bị đình trệ hoặc bên bán đã giao giấy tờ nhưng chưa nhận đủ tiền.

Bên cạnh đó, cần nghiên cứu sản phẩm bảo hiểm quyền sở hữu hoặc bảo hiểm giao dịch trong phạm vi phù hợp. Việc thiết kế sản phẩm phải xác định rõ đối tượng bảo hiểm, các trường hợp loại trừ, nghĩa vụ tra cứu và mối quan hệ với trách nhiệm của cơ quan đăng ký, tổ chức hành nghề công chứng và ngân hàng. Không nên kỳ vọng bảo hiểm có thể thay thế hoàn toàn chức năng phòng ngừa, bởi doanh nghiệp bảo hiểm luôn định giá rủi ro, quy định điều khoản loại trừ và có thể phát sinh tranh chấp về phạm vi bảo hiểm.

Một định hướng khác là tăng quyền truy cập có kiểm soát của công chứng viên và các chủ thể liên quan vào dữ liệu đất đai, dân cư, hộ tịch, đăng ký doanh nghiệp, thi hành án và biện pháp khẩn cấp. Cơ sở dữ liệu càng chính xác, được cập nhật kịp thời và có cơ chế chịu trách nhiệm rõ ràng thì chi phí kiểm tra càng có điều kiện giảm. Tuy nhiên, dữ liệu phải được xem là công cụ hỗ trợ quyết định nghề nghiệp, không phải là cơ chế thay thế toàn bộ quyết định nghề nghiệp.

Ngoài ra, có thể phân loại giao dịch theo mức độ rủi ro. Giao dịch giữa các tổ chức chuyên nghiệp, có sự tham gia của luật sư, ngân hàng, escrow và bảo hiểm có thể được áp dụng cơ chế linh hoạt hơn so với giao dịch nhà, đất của cá nhân, người cao tuổi, người có hạn chế về nhận thức, tài sản chung của gia đình hoặc giao dịch được thực hiện thông qua đại diện. Luật Công chứng hiện hành xác định giao dịch phải công chứng là giao dịch quan trọng, đòi hỏi mức độ an toàn pháp lý cao; vì vậy, cải cách hợp lý cần dựa trên đánh giá rủi ro thay vì cắt bỏ đồng loạt.

6.4. Tách bạch hiệu lực, hiệu lực đối kháng và cơ chế bồi thường

Một bài học quan trọng từ Hoa Kỳ là không đồng nhất việc ghi nhận với hiệu lực nội tại của deed, đồng thời không đồng nhất bảo hiểm quyền sở hữu với tính hợp pháp của việc chuyển quyền. Khi thiết kế pháp luật Việt Nam, cần tách bạch ba vấn đề: điều kiện để giao dịch có hiệu lực giữa các bên; điều kiện để quyền được đăng ký và có hiệu lực đối kháng với người thứ ba; và cơ chế bồi thường khi dữ liệu, hoạt động nghề nghiệp hoặc hành vi gian lận gây thiệt hại. Nếu ba tầng này không được xác định rõ, việc bỏ công chứng bắt buộc có thể tạo ra khoảng trống pháp lý, buộc cơ quan đăng ký phải tăng cường hồ sơ và thẩm tra, qua đó làm thủ tục sau giao dịch trở nên nặng nề hơn.

7. Kết luận

Có thể khẳng định rằng Hoa Kỳ nhìn chung không bắt buộc giao dịch bất động sản phải được một công chứng viên chứng nhận tính hợp pháp theo mô hình Việt Nam. Tuy nhiên, nhiều deed, mortgage hoặc deed of trust vẫn cần acknowledgment để được ghi nhận; quyền sở hữu phải được tra cứu và thẩm định; tiền và giấy tờ thường được xử lý thông qua escrow hoặc settlement; hệ thống recording tạo sự công khai và xác lập thứ tự ưu tiên; title insurance tiếp nhận một phần rủi ro còn lại; luật sư tham gia khi pháp luật bang yêu cầu hoặc theo lựa chọn của các bên.

Do đó, bài học chính sách không phải là Hoa Kỳ không công chứng nên Việt Nam cũng có thể bỏ công chứng, mà là một quốc gia có thể tổ chức an toàn giao dịch thông qua nhiều mô hình khác nhau, song các chức năng phòng ngừa, công khai, kiểm soát thanh toán và bồi thường không thể biến mất. Các chức năng này có thể được tích hợp trong một thiết chế hoặc phân bổ cho nhiều thiết chế. Việc thay đổi mô hình chỉ có thể được thực hiện đồng bộ với việc thay đổi toàn bộ hệ sinh thái bảo đảm, xác định rõ trách nhiệm, chi phí, khả năng tiếp cận của người dân và phương án xử lý rủi ro.

Trong điều kiện Việt Nam hiện nay, hướng tiếp cận thận trọng là tiếp tục hoàn thiện hoạt động công chứng đối với các giao dịch có mức độ rủi ro cao, đồng thời bổ sung những công cụ mà mô hình Hoa Kỳ đã phát triển, như escrow, tra cứu quyền sở hữu từ nhiều nguồn, cảnh báo gian lận, sản phẩm bảo hiểm phù hợp và cơ sở dữ liệu liên thông. Cải cách thực chất không nằm ở việc loại bỏ thuật ngữ “công chứng” khỏi quy định pháp luật, mà ở việc giảm thời gian và chi phí giao dịch trong khi vẫn duy trì hoặc nâng cao mức độ an toàn pháp lý cho người dân và thị trường.

Đào Duy An

 

Nguồn tham khảo

[1] Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) cho biết chủ thể tiến hành closing thay đổi theo bang: ở phần lớn Hoa Kỳ thường là settlement agent của title company; tại nhiều bang miền Tây là escrow agent; một số bang, nhất là ở Đông Bắc và miền Nam, sử dụng closing attorney. https://www.consumerfinance.gov/owning-a-home/close/shop-for-title-insurance-and-other-closing-services/.

[2] California Civil Code § 1189 quy định rõ người thực hiện acknowledgment chỉ xác minh danh tính người ký, không xác minh tính trung thực, chính xác hoặc hiệu lực của văn bản; xem thêm California Secretary of State, 2026 Notary Public Handbook. https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displaySection.xhtml?lawCode=CIV&sectionNum=1189.; https://notary.cdn.sos.ca.gov/forms/notary-handbook-current.pdf.

[3] CFPB lưu ý một số giấy tờ trong hồ sơ vay, như deed of trust, cần chữ ký được notarized. Ví dụ, California Government Code § 27287 và New York Real Property Law § 291 gắn acknowledgment hoặc proof với khả năng ghi nhận văn bản tại cơ quan đăng ký. https://www.consumerfinance.gov/ask-cfpb/im-about-to-close-on-a-real-estate-purchase-transaction-with-a-mortgage-what-can-expect-in-the-mortgage-closing-process-en-1905/; https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displaySection.xhtml?lawCode=GOV&sectionNum=27287.; https://www.nysenate.gov/legislation/laws/RPP/291.

[4] Louisiana là ngoại lệ đáng chú ý do truyền thống civil law. Louisiana Revised Statutes § 35:2 trao cho notary public quyền lập và tiếp nhận nhiều loại hợp đồng, conveyance và authentic act rộng hơn mô hình notary thông thường tại các bang khác. https://legis.la.gov/Legis/Law.aspx?d=92612.

[5] CFPB mô tả closing là giai đoạn cuối của việc mua và tài trợ nhà ở, khi các bên ký giấy tờ cần thiết, tiền được thu và phân phối, deed được ký, và hồ sơ chuyển quyền cùng mortgage được nộp ghi nhận tại cấp county. https://www.consumerfinance.gov/ask-cfpb/what-is-a-mortgage-closing-what-happens-at-the-closing-en-176/; https://www.consumerfinance.gov/ask-cfpb/im-about-to-close-on-a-real-estate-purchase-transaction-with-a-mortgage-what-can-expect-in-the-mortgage-closing-process-en-1905/.

[6] Regulation X thi hành Real Estate Settlement Procedures Act điều chỉnh nhiều nội dung của quá trình mortgage, trong đó có title insurance, settlement/closing, tài khoản escrow, công khai thông tin và cấm kickback hoặc phí không tương xứng. https://www.consumerfinance.gov/rules-policy/regulations/1024/.

[7] New York Department of Financial Services định nghĩa title search là việc kiểm tra chi tiết hồ sơ công khai lịch sử, gồm deeds, hồ sơ tòa án, chỉ mục tài sản và tên, cùng các tài liệu công khai khác. https://www.dfs.ny.gov/consumers/help_for_homeowners/title_insurance.

[8] Texas Department of Insurance nêu các rủi ro title điển hình gồm thuế bất động sản chưa trả, gian lận hoặc giả mạo giấy tờ trước đó, người phối ngẫu hoặc người thừa kế chưa biết yêu cầu quyền; title company tìm và yêu cầu xử lý vấn đề trước khi mua. https://www.tdi.texas.gov/tips/title-insurance.html.

[9] California Department of Real Estate giải thích escrow là việc giao văn bản, tiền, bằng chứng về title hoặc vật có giá trị cho bên thứ ba để giữ cho tới khi sự kiện hoặc điều kiện đã định xảy ra, sau đó mới giao cho người có quyền nhận. https://www.dre.ca.gov/files/pdf/Escrow_Info_Consumers.pdf.

[10] CFPB: settlement agent thường là title company hoặc escrow company ở phần lớn các bang miền Tây, hoặc closing attorney tại một số bang miền Đông; đại lý thu tiền, phân phối theo hợp đồng và hồ sơ vay, rồi nộp văn bản để recording. https://www.consumerfinance.gov/ask-cfpb/im-about-to-close-on-a-real-estate-purchase-transaction-with-a-mortgage-what-can-expect-in-the-mortgage-closing-process-en-1905/.

[11] ALTA Best Practices yêu cầu title/settlement companies duy trì thủ tục kiểm soát tài khoản tín thác escrow, đối chiếu ba bên và quy trình bảo vệ tiền của khách hàng. Đây là chuẩn ngành, không thay thế quy định bắt buộc của từng bang. https://www.alta.org/policies-and-standards/best-practices/download?bestPracID=113&type=pdf.

[12] ALTA mô tả settlement là quá trình hoàn tất giao dịch theo chỉ dẫn bằng văn bản, trong đó deed, mortgage và giấy tờ khác được ký hoặc giao, quyết toán giữa các bên, giải ngân và ghi nhận văn bản. Đây là định nghĩa trong chuẩn thực hành ngành. https://www.alta.org/policies-and-standards/best-practices/download?bestPracID=91&type=pdf.

[13] California Civil Code § 1213 quy định recording tạo constructive notice đối với người mua và mortgagee về sau. New York Real Property Law § 291 quy định giao dịch chưa được recording có thể không đối kháng với người mua sau ngay tình, có đối giá và ghi nhận trước. https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displaySection.xhtml?lawCode=CIV&sectionNum=1213.; https://www.nysenate.gov/legislation/laws/RPP/291.

[14] Cornell LII phân loại recording acts thành race, notice và race-notice; loại luật của từng bang quyết định thứ tự ưu tiên giữa các bên có quyền cạnh tranh. https://www.law.cornell.edu/wex/recording_act.

[15] Cornell Legal Information Institute lưu ý cơ quan recording tại Hoa Kỳ nhìn chung không thẩm tra tính hợp lệ của quyền được nộp; recording không bảo đảm tính chính xác. Người mua hoặc title company vẫn phải tiến hành title search theo chain of title. https://www.law.cornell.edu/wex/recording.

[16] CFPB phân biệt lender’s title insurance và owner’s title insurance. Lender’s policy thường được chủ nợ yêu cầu và chỉ bảo vệ quyền lợi của bên cho vay; owner’s policy bảo vệ khoản đầu tư của người mua, thường là lựa chọn tự nguyện. https://files.consumerfinance.gov/f/documents/cfpb_tila-respa_title-insurance-disclosures-factsheet.pdf; https://www.consumerfinance.gov/ask-cfpb/what-is-owners-title-insurance-en-164/.

[17] New York Department of Financial Services nhấn mạnh title insurance bảo vệ đối với khiếm khuyết chưa biết tại thời điểm bán, nhưng quyền lợi phụ thuộc phạm vi bảo hiểm, loại policy và các ngoại lệ; Texas Department of Insurance cũng yêu cầu người mua đọc kỹ các giới hạn, loại trừ, ngoại lệ và điều kiện đặc biệt. https://www.dfs.ny.gov/consumers/help_for_homeowners/title_insurance; https://www.tdi.texas.gov/title/title.html.

[18] CFPB cảnh báo về các vụ lừa đảo trong giai đoạn mortgage closing và yêu cầu người mua kiểm tra kỹ chỉ dẫn chuyển tiền. Texas Department of Insurance cũng khuyến nghị xác minh độc lập chỉ dẫn chuyển tiền với title agent do giao dịch bất động sản là mục tiêu của gian lận chuyển tiền. https://www.consumerfinance.gov/owning-a-home/close/; https://www.tdi.texas.gov/tips/title-insurance.html.

[19] CFPB cho biết chi phí closing có thể lên tới hàng nghìn đô la Mỹ; trong nhóm dịch vụ mà người vay có thể lựa chọn nhà cung cấp, dịch vụ title thường là khoản lớn nhất và bao gồm title search, title insurance cùng nhiều dịch vụ liên quan đến closing. https://www.consumerfinance.gov/owning-a-home/close/shop-for-title-insurance-and-other-closing-services/.

[20] CFPB nêu rằng người mua có thể và nên lựa chọn nhà cung cấp dịch vụ title/closing trong nhiều trường hợp; cơ chế cạnh tranh nhà cung cấp là một bộ phận của mô hình Hoa Kỳ nhưng không tự thân thay thế kiểm soát pháp lý. https://www.consumerfinance.gov/owning-a-home/close/shop-for-title-insurance-and-other-closing-services/.

[21] Văn bản hợp nhất số 50/VBHN-VPQH ngày 17/3/2026: Điều 2 xác định công chứng là dịch vụ công chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của giao dịch; Điều 3 coi giao dịch phải công chứng là giao dịch quan trọng, đòi hỏi mức độ an toàn pháp lý cao; Điều 4 xác định chức năng phòng ngừa tranh chấp; Điều 6 quy định giá trị thi hành và chứng cứ của văn bản công chứng. https://datafiles.chinhphu.vn/cpp/files/vbpq/2026/3/50-vbhn-vpqh.pdf.

[22] Điều 42 Luật Công chứng hiện hành yêu cầu công chứng viên kiểm tra hồ sơ, giải thích quyền, nghĩa vụ và hậu quả pháp lý, làm rõ nghi ngờ về đe dọa, cưỡng ép, năng lực hành vi hoặc đối tượng giao dịch, kiểm tra dự thảo và từ chối nếu vi phạm pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội. https://datafiles.chinhphu.vn/cpp/files/vbpq/2026/3/50-vbhn-vpqh.pdf.

[23] Khoản 3 Điều 27 Luật Đất đai năm 2024 quy định hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp luật định. https://datafiles.chinhphu.vn/cpp/files/vbpq/2024/9/31-2024-qh15_1.pdf.

[24] Điều 12 Luật Đất đai năm 2024 quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý; Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất. https://datafiles.chinhphu.vn/cpp/files/vbpq/2024/9/31-2024-qh15_1.pdf.

[25] Điều 45 Luật Đất đai năm 2024 quy định các điều kiện thực hiện quyền như có giấy chứng nhận trong trường hợp luật định, không có tranh chấp, không bị kê biên hoặc áp dụng biện pháp bảo đảm thi hành án, còn thời hạn sử dụng đất và không bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. https://datafiles.chinhphu.vn/cpp/files/vbpq/2024/9/31-2024-qh15_1.pdf.