Khoản 8, Điều 81, Nghị định 99/2015 quy định: “Kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành, việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai, thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự án và các quyền tài sản khác liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở thuộc diện được thế chấp theo quy định của pháp luật phải thực hiện theo quy định của Luật Nhà ở và Nghị định này; các trường hợp thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai và các quyền tài sản liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở quy định tại Khoản này không đúng với quy định của Luật Nhà ở và Nghị định này thì không có giá trị pháp lý và không được pháp luật công nhận.
Việc đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai và các quyền tài sản liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở quy định tại Khoản này được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm; việc xử lý các tài sản thế chấp quy định tại Khoản này được thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự và pháp luật có liên quan.”
Luật Nhà ở quy định gì?
Tại Mục 8 Luật Nhà ở (từ Điều 144 đến điều 149) quy định 5 hình thức (kiểu) thế chấp nhà ở:
1. Chủ sở hữu nhà thế chấp nhà ở thuộc sở hữu của mình (Điều 144)
2. Thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung (Điều 145)
3. Thế chấp nhà ở đang cho thuê (Điều 146)
4. Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở (Điều 147)
5. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai (Điều 147)
Tiếp đó Điều 148 quy định điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Những điều kiện này là rất rõ ràng (chi tiết xin vui lòng đọc Điều 148 Luật Nhà ở).
Luật Nhà ở không có bất cứ quy định nào về thế chấp Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà, hay một thứ gì đó dính đến quyền tài sản. Như vậy rõ ràng kể từ khi nghị định 99/2015 có hiệu lực thì việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà là không có giá trị pháp lý và không được pháp luật công nhận.
Một số lập luận cho rằng luật nhà ở không quy định thì áp dụng Bộ luật Dân sự. Những ai đồng tình quan điểm này vui lòng đọc lại Khoản 8 Điều 81, Nghị Định 99 và Điều 1 của Luật Nhà ở về phạm vi điều chỉnh của Luật Nhà ở.
Để làm rõ hơn vấn đề này, chúng ta nghiên cứu kỹ hơn về quyền tài sản theo quy định của BLDS và đối tượng điều chỉnh của Luật Nhà ở, từ đó có thể thấy rằng khái niệm quyền tài sản theo quy định của BLDS là rất rộng, trong đó nó bao gồm cả các quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà và quyền tài sản khác. Như vậy, đối với các quyền tài sản không liên quan đến đối tượng điều chỉnh của Luật Nhà ở (ví dụ quyền tài sản phát sinh từ các dự án không phải là dự án nhà ở) thì vẫn có thể áp dụng quy định về chế chấp của BLDS, Luật KDBĐS và Nghị định 163 để thế chấp quyền tài sản. Đối với các quyền tài sản thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Nhà ở thì buộc phải tuân theo quy định của Luật Nhà ở, nghĩa là không có quy định thì không được làm.
So với BLDS thì Luật Nhà ở và Luật Đất đai có sự khác biệt về phương pháp điều chỉnh. Nếu như BLDS đơn thuần điều chỉnh các quan hệ dân sự thì Luật Đất đai và Luật Nhà ở mang trong nó những quy phạm mang tính hành chính, bắt buộc các chủ thể phải tuân theo. Ví dụ: chuyển nhượng quyền sử dụng đất là quyền của công dân, anh được làm việc đó, nhưng cách thức thực hiện thế nào, trình tự ra sao buộc anh phải tuân theo Luật Đất đai. Tương tự như vậy đối với Luật Nhà ở. Do vậy nếu cho rằng trường hợp thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà trong Luật Nhà ở không quy định thì áp dụng BLDS chắc chắn là một suy luận không chính xác.
Để làm sáng tỏ thêm vấn đề này, ta tiếp tục nghiên cứu Thông tư 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT và Nghị định 102/2017/NĐ-CP. Cả hai văn bản này quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm hoàn toàn không có thủ tục đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà. Quy định trong hai văn bản này là thống nhất với Luật Nhà ở và NĐ99. Điều đáng chú ý là tại TT09 (Điều 12) và Nghị Định 102 (Điều 46) đều có quy định thủ tục đăng ký chuyển tiếp từ thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở sang thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Theo tinh thần các quy định này thì những trường hợp thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà đã được ký trước đây sẽ vẫn được công nhận và được chuyển tiếp thành “thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai”.
Từ những quy định trên, ta có thể hiểu rằng Chính phủ thống nhất bỏ hình thức thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà và thay vào đó bằng thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai (lý do tại sao lại có sự thay đổi này sẽ được phân tích ở topic khác).
Cũng có ý kiến khác viễn dẫn Khoản 3 Điều 4 BLDS với nội dung “Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng.” Từ đó cho rằng có thể áp dụng BLDS cho giao dịch thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà. Viện dẫn và cách hiểu này là hoàn toàn sai, vì quy định của Luật Nhà ở hoàn toàn không vi phạm bất kỳ nguyên tắc nào tại Điều 3, Điều 4 của BLDS.
Vì những lý do trên, kể từ ngày 10/12/2015 (thời điểm có hiệu lực của Nghị định 99) Hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà nếu được ký mới sẽ không có giá trị pháp lý.