Lựa chọn một mô hình công chứng phù hợp với Việt Nam thì điều quan trọng nhất là phải xác định rõ yêu cầu và mục đích đặt ra đối với hoạt động công chứng, đồng thời nhìn nhận và đánh giá đúng bản chất của hoạt động này.
Lịch sử thế giới ghi nhận sự tồn tại của hai trường phái công chứng chính, đó là trường phái công chứng theo hệ thống Dân luật – Civil Law (còn được gọi là công chứng nội dung) và trường phái công chứng theo hệ thống Thông luật – Common Law (còn được gọi là công chứng hình thức).
Công chứng nội dung được áp dụng tại Pháp, Bỉ, Tây Ban Nha, Italia, Nhật Bản và các nước Latin. Liên minh công chứng Latin được thành lập bởi 19 quốc gia vào năm 1948, tính đến tháng 8 năm 2018 đã có 87 quốc gia thành viên, trong đó 22 trong số 28 quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu và 15 trong số 19 quốc gia của G20.
Công chứng hình thức được áp dụng phổ biến tại các nước trong khối liên hiệp Anh như Anh, Mỹ, Úc và một số nước khác như Singapore, Canada …
Một vài nơi chính thức thừa nhận và áp dụng cả 2 trường phái như Mỹ, Canada, thậm chí tại London (Anh). Một số nước khác tồn tại nhiều cách thức pha trộn hoặc có các quy định riêng biệt tạo nên các biến thể hoặc các mô hình công chứng khác nhau (Ví dụ các nước Đông Âu, các nước Xã hội chủ nghĩa trước đây), tuy nhiên thời gian tồn tại và mức độ phổ biến ít hơn hai trường phái nêu trên.
Sự khác nhau cơ bản nhất giữa công chứng nội dung và công chứng hình thức nằm ở phạm vi mà công chứng viên sẽ chứng nhận.
Công chứng viên theo trường phái công chứng hình thức chỉ chứng nhận các vấn đề về năng lực chủ thể, ý chí của chủ thể, thời gian, địa điểm… chứ không xem xét, chứng nhận tính hợp pháp đối với nội dung giao dịch. Chỉ khi nào giao dịch đó được xem xét tại Tòa án thì việc chứng minh tính hợp pháp của nội dung giao dịch mới được đặt ra, và nghĩa vụ chứng minh thuộc về các bên đương sự.
Công chứng viên theo trường phái công chứng nội dung không chỉ chứng nhận năng lực chủ thể, ý chí của chủ thể, thời gian, địa điểm tiến hành giao dịch mà còn phải chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của nội dung giao dịch. Nghĩa là bất cứ tình tiết nào được đưa vào nội dung giao dịch thì đều phải có căn cứ chứng minh. Lúc này công chứng viên đóng vai trò như một thẩm phán, trên cơ sở những chứng cứ mà các bên đưa ra để chứng minh cho tính hợp pháp của giao dịch, công chứng viên sẽ xem xét và quyết định việc chứng nhận giao dịch đó.
Có thể nói, điểm ưu việt của trường phái công chứng nội dung là quy trình công chứng kỹ lưỡng, bảo đảm tối đa quyền lợi của các bên tham gia giao dịch, tính phòng ngừa rủi ro pháp lý cao. Giá trị pháp lý của văn bản công chứng theo trường phái công chứng nội dung do đó được cho là cao hơn so với văn bản công chứng theo trường phái công chứng hình thức. Để đáp ứng các yêu cầu về chuyên môn, tiêu chuẩn đòi hỏi đối với một công chứng viên theo trường phái công chứng nội dung vì thế cũng khắt khe hơn.
Tuy nhiên, nói như vậy không có nghĩa rằng trường phái công chứng nội dung là ưu việt, là lựa chọn tốt hơn hẳn so với trường phái công chứng hình thức.
Ở các nước theo hệ thống Thông luật (Common Law) thì công chứng hình thức là phổ biến. Ưu điểm của trường phái này là đơn giản, đáp ứng nhanh, nhất là đối với những khu vực kinh tế năng động, lượng giao dịch lớn, đa dạng, cần ưu tiên về thời gian và tốc độ xử lý. Thường thì ở các nước áp dụng công chứng hình thức, nhận thức về pháp luật của người dân khá tốt, hệ thống dịch vụ pháp lý và luật sư phát triển mạnh, hỗ trợ tốt cho các bên tham gia giao dịch để giảm thiểu rủi ro pháp lý.
Thực tế cho thấy, các giao dịch dân sự quan trọng hoặc có giá trị lớn chiếm một tỷ lệ nhỏ trong tổng số các giao dịch dân sự diễn ra hàng ngày. Do vậy, không phải lúc nào, người dân cũng có nhu cầu hoặc bắt buộc phải chứng minh mọi tình tiết và xem xét một cách kỹ lưỡng về tính hợp pháp của nội dung khi tiến hành các giao dịch.
Ở mỗi quốc gia hoặc vùng lãnh thổ, tùy thuộc vào rất nhiều yếu tố như đặc điểm kinh tế, xã hội, thói quen, tập quán của người dân, chính quyền sẽ có sự lựa chọn mô hình công chứng và áp dụng theo các trường phái công chứng phù hợp.
Việt Nam theo trường phái công chứng nào?
Trước khi Luật Công chứng 2006 ra đời, hệ thống pháp luật của Việt Nam chịu ảnh hưởng nhiều bởi pháp luật của Liên Xô (cũ) và các nước xã hội chủ nghĩa. Công chứng của Việt Nam lúc đó được cho là theo mô hình công chứng tập thể (Collectiviste)[1] với đặc điểm rõ nét nhất là hoạt động công chứng được thực hiện bởi cơ quan hành chính nhà nước, công chứng viên là công chức thuộc biên chế nhà nước. Hoạt động công chứng trước khi xã hội hóa vẫn được hiểu như một thủ tục hành chính bởi nó mang nhiều đặc điểm của thủ tục hành chính. Về nội dung và phạm vi của hoạt động công chứng được thực hiện chặt chẽ theo cách thức của trường phái công chứng nội dung.
Luật Công chứng 2016 được đánh giá như một bước tiến lớn để giảm yếu tố hành chính trong hoạt động công chứng. Với việc tham gia của khối tư nhân vào hoạt động này thì những dấu ấn của mô hình công chứng tập thể đã dần được thay thế bằng các đặc điểm của công chứng nội dung.
Khi Luật Công chứng 2014 ra đời, lần đầu tiên công chứng được ghi nhận là một loại dịch vụ; Việt Nam chính thức gia nhập Hiệp hội công chứng Latin, khẳng định việc lựa chọn mô hình công chứng theo trường phái công chứng nội dung.
Đặc điểm của trường phái công chứng nội dung được thể hiện ngay trong quy định tại Điều 2 Luật Công chứng[2], theo đó, công chứng viên chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch…tiếp đó là tại quy định về lời chứng của công chứng viên[3] phải chứng nhận nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội.
Một hình mẫu mà nhiều chuyên gia cũng như lãnh đạo ngành tư pháp quan tâm và mong muốn học tập để áp dụng vào Việt Nam đó là mô hình công chứng của Cộng hòa Pháp. Đặc điểm của mô hình này là những đòi hỏi khắt khe về trình độ và đạo đức của công chứng viên, tính chặt chẽ trong quy trình công chứng, tính bảo đảm an toàn pháp lý cao cho các bên tham gia giao dịch. Công chứng viên tại Pháp tham gia vào gần như toàn bộ quá trình mà các bên xác lập giao dịch dân sự. Một giao dịch công chứng có thể kéo dài tới vài tháng.
Ví dụ: Giao dịch mua bán bất động sản sẽ được công chứng viên xem xét kỹ lưỡng từ giai đoạn xác định tính hợp pháp của tài sản, quyền sở hữu, năng lực, ý chí chủ thể, các điều kiện giao dịch, nội dung thỏa thuận giao dịch của các bên, đặc biệt bao gồm cả quá trình thanh toán, nộp thuế và thủ tục đăng ký quyền sở hữu.
Sự chặt chẽ của công chứng nội dung theo mô hình của Pháp bước đầu được cho là phù hợp với điều kiện của Việt Nam khi nhận thức về pháp luật của người dân còn chưa thực sự đầy đủ. Người dân chưa có thói quen sử dụng dịch vụ luật sư hay ý thức bảo vệ mình trước các rủi ro pháp lý khi tiến hành các giao dịch dân sự, do vậy, công cụ mang tính chất phòng ngừa như hoạt động công chứng theo trường phái công chứng nội dung là cần thiết để bảo vệ quyền lợi của các bên, đồng thời giảm tải cho hệ thống tòa án. Cẩn trọng hơn, pháp luật bắt buộc một số loại giao dịch quan trọng phải được công chứng nhằm giúp nhà nước có thể kiểm soát được những rủi ro và duy trì được trật tự ở mức độ nhất định đối với những giao dịch này.
Tuy, nhiên, học tập và áp dụng mô hình công chứng Pháp không phải là điều đơn giản, vì những đòi hỏi về thể chế, về hạ tầng kỹ thuật, năng lực của Công chứng viên rất cao, với đội ngũ công chứng viên đông đảo.
Theo báo cáo thường niên của Chủ tịch Hội đồng công chứng cấp cao Cộng hòa Pháp, năm 2018 và 2019[4], tại Pháp có khoảng 70.000 người làm việc tại hơn 7.000 văn phòng công chứng, trong đó bao gồm hơn 13.000 công chứng viên và 57.000 nhân viên nghiệp vụ, phục vụ khoảng 67 triệu công dân Pháp. Hệ thống dữ liệu để theo dõi về công chứng, hộ tịch, đăng ký tài sản, thuế, giao dịch ngân hàng… tương đối hoàn chỉnh. Thậm chí, một số cơ sở dữ liệu đã liên thông với nhiều nước Liên minh Châu Âu như Mạng lưới đăng ký di chúc châu Âu (RERT – www.arert.eu); Mạng công chứng châu Âu tăng cường (ENN – www.enn-rne.eu); giải pháp Eufides (eufides.eu) thiết lập một nền tảng làm việc hợp tác trong một môi trường an toàn giữa hai công chứng viên từ hai quốc gia khác nhau cùng giải quyết một vấn đề xuyên biên giới.
Tại Việt Nam, theo số liệu chưa chính thức, hiện có khoảng 3.000 Công chứng viên, phục vụ nhu cầu của gần 100 triệu công dân; hệ thống dữ liệu công chứng đang được xây dựng cục bộ tại các địa phương, chưa có số liệu thống kê cụ thể. Ngoài ra Công chứng viên chưa có công cụ hỗ trợ nào tốt hơn.
Pháp là một quốc gia có thị trường bất động sản phát triển từ lâu đời, đến nay cũng đã tương đối ổn định, trong khi đó, thị trường bất động sản Việt Nam còn mới, đang phát triển với tốc độ rất nhanh, hoạt động công chứng cũng cần phải thực hiện với tốc độ nhanh để đáp ứng nhu cầu của thị trường chứ không thể kéo dài như cách làm tại Pháp.
Chỉ một vài sự khác biệt nêu trên cũng đủ cho thấy rằng giữa mong muốn và việc đáp ứng được đến đâu là hai việc rất khác nhau. Mô hình công chứng của Việt Nam buộc phải tính đến những yếu tố đặc thù của Việt Nam chứ không thể áp dụng rập khuôn bất cứ mô hình hay trường phái nào.
Thực tế triển khai thi hành Luật Công chứng 2014 cho thấy những vấn đề sau:
Thứ nhất: Chúng ta chủ trương theo trường phái công chứng nội dung nhưng lại chưa có điều kiện thực hiện được các yêu cầu đặt ra để theo đuổi trường phái này:
Yếu tố cốt lõi, quan trọng nhất trong công chứng nội dung là chứng minh và bảo đảm tính hợp pháp của nội dung giao dịch, nhưng thực tế cho thấy trong rất nhiều trường hợp, điều này không thể thực hiện được,
Ví dụ 1:
Khi công chứng giao dịch mua bán nhà, công chứng viên xem xét các vấn đề sau:
- Ý chí và năng lực của các bên chủ thể;
- Tính hợp pháp của tài sản là căn nhà qua giấy chứng nhận quyền sở hữu và các giấy tờ khác có liên quan;
- Mục đích, nội dung của giao dịch không vi phạm pháp luật, không vi phạm đạo đức xã hội.
Những vấn đề này được cụ thể trong phần lời chứng.
Thoạt nhìn qua thì tưởng rằng những nội dung chứng nhận nêu trên bảo đảm tính hợp pháp của giao dịch. Tuy nhiên, thực tế thì công chứng viên chỉ tập trung vào phần tài sản đem giao dịch là căn nhà chứ không xem xét đến phần còn lại cũng rất quan trọng của giao dịch này, đó là tính hợp pháp của số tiền và việc thanh toán số tiền mua nhà. Thường thì số tiền thanh toán được mặc nhiên cho là hợp pháp mà không kèm theo căn cứ nào chứng minh tính hợp pháp của nó. Đại đa số các giao dịch mua bán, công chứng viên không chứng kiến việc thực hiện nghĩa vụ thanh toán của các bên. Đặt giả thiết số tiền thanh toán có yếu tố vi phạm pháp luật như nhằm mục đích trốn tránh nghĩa vụ, có được từ các hành vi phi pháp, rửa tiền, trốn thuế hoặc thậm chí là không có việc thanh toán giữa các bên thì liệu rằng giao dịch đó có bảo đảm tính xác thực, hợp pháp như quy định tại Điều 2 Luật Công chứng hay không?
Ví dụ 2:
Một trong những yếu tố quan trọng để chứng minh tính xác thực, hợp pháp trong công chứng là giấy tờ chứng minh do người yêu cầu công chứng cung cấp. Công chứng viên không có bất cứ công cụ xác minh nào để khẳng định tính xác thực, hợp pháp của giấy tờ ngoài quan sát trực quan, do vậy rất khó để khẳng định giấy tờ đó là thật hay giả, có còn hiệu lực hay không? Một người xuất trình giấy đăng ký kết hôn cho công chứng viên thì mặc nhiên được hiểu là hôn nhân của người đó vẫn tồn tại, nhưng thực tế có thể nó không còn tồn tại mà công chứng viên không có các công cụ hữu hiệu nào để biết được sự thật. Mặc dù trách nhiệm bảo đảm giấy tờ thật hay giả và tính chính xác của lời khai được quy định thuộc về người yêu cầu công chứng[5], nhưng nếu công chứng viên không có cách nào để xác định được giấy tờ đó là thật hay giả, có còn hiệu lực hay không mà vẫn phải căn cứ vào đó để khẳng định tính hợp pháp của giao dịch thì liệu việc công chứng đó có bảo đảm được tính xác thực, hợp pháp hay không?
Ví dụ 3:
Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất, công chứng viên chỉ căn cứ vào giấy chứng nhận quyền sở hữu để khẳng định sự tồn tại của tài sản. Tuy nhiên tài sản đó còn tồn tại trên thực tế hay không thì công chứng viên lại hoàn toàn không thể biết và không thể khẳng định được. Đặt giả thiết khi chứng nhận giao dịch mà tài sản không tồn tại trên thực tế thì có còn bảo đảm tính xác thực, hợp pháp của giao dịch hay không? Liệu giao dịch đó có vô hiệu hay không?
Ví dụ 4:
Công chứng giao dịch qua ủy quyền, theo quy định thì ủy quyền chỉ còn hiệu lực khi người ủy quyền còn sống. Tuy nhiên công chứng viên không có cách nào để xác định được người ủy quyền có còn sống tại thời điểm người nhận ủy quyền tiến hành giao dịch hay không. Nếu không thể khẳng định được văn bản ủy quyền có còn hiệu lực hay không thì việc chứng nhận giao dịch khác dựa vào văn bản ủy quyền đó liệu có bảo đảm tính xác thực, hợp pháp hay không?
Ví dụ 5:
Khi ký hợp đồng mua bán nhà ở tại các dự án, pháp luật quy định các điều kiện nhưng không yêu cầu các bên phải chứng minh tính hợp pháp tại thời điểm ký hợp đồng (hợp đồng không có công chứng vì theo quy định không bắt buộc phải công chứng trong trường hợp này). Vậy nên thường thì cả người mua nhà lẫn chủ đầu tư chẳng mấy khi yêu cầu bên kia phải chứng minh về việc đủ điều kiện pháp lý để tham gia giao dịch. Đặt giả thiết sau khi ký hợp đồng với chủ đầu tư, người mua nhà chuyển nhượng hợp đồng đó cho người khác, công chứng viên sẽ căn cứ vào hợp đồng ban đầu để lập văn bản chuyển nhượng hợp đồng. Tuy nhiên, nếu hợp đồng mua nhà đó được ký khi chưa đủ điều kiện theo quy định mà sau đó công chứng viên lại sử dụng làm căn cứ để chứng nhận tính hợp pháp của giao dịch tiếp theo thì liệu có bảo đảm tính xác thực, hợp pháp của giao dịch hay không?
Qua những ví dụ trên, có thể thấy, mặc dù hướng tới mục đích bảo đảm an toàn pháp lý, kiểm soát tính hợp pháp của nội dung giao dịch theo cách thức của trường phái công chứng nội dung, nhưng chúng ta chưa đáp ứng được các điều kiện để làm được việc đó một cách thực sự hiệu quả. Có những giao dịch công chứng mà công chứng viên thực hiện đúng hoàn toàn theo quy định luật định, nhưng văn bản công chứng đó có thể vô hiệu ngay lập tức vì không bảo đảm tính xác thực, hợp pháp của các căn cứ dùng để chứng minh.
Thứ hai: Chúng ta thực hiện công chứng hình thức nhưng lại không thừa nhận:
Điển hình là hoạt động chứng thực chữ ký trên giấy ủy quyền và chứng thực hợp đồng, giao dịch tại UBND cấp xã, phường. Khoản 4 Điều 2 Nghị định 23/2015/NĐ-CP quy định “Chứng thực hợp đồng, giao dịch” là việc cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Nghị định này chứng thực về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch.” Những nội dung chứng nhận này gần như giống hệt các nội dung mà công chứng viên thuộc các nước theo trường phái công chứng hình thức chứng nhận. Việc chứng minh tính xác thực, hợp pháp của nội dung giao dịch không được đặt ra tại thời điểm giao kết hợp đồng, giao dịch. Điều khó hiểu là văn bản được chứng thực theo cách này lại đang được thừa nhận như một loại chứng cứ đã được chứng minh, tương tự như văn bản công chứng. Điểm c Khoản 1 Điều 92 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 quy định những tình tiết, sự kiện không phải chứng minh trong đó có “những tình tiết, sự kiện đã được ghi trong văn bản và được công chứng, chứng thực hợp pháp” mà không có bất kỳ sự phân biệt nào về giá trị của văn bản công chứng và văn bản chứng thực.
Thứ ba: Chúng ta chưa lựa chọn được mô hình công chứng phù hợp:
Ngày 29/12/2012, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 2104/QĐ-TTg về “Quy hoạch tổng thể phát triển TCHNCC đến năm 2020”. Có thể nhận thấy những điểm chưa nhất quán trong Quyết định này giữa quan điểm và mục tiêu quy hoạch được nêu ra. Mục tiêu là xác định tăng cường tính phổ cập, tính mở, tính xã hội hóa rộng rãi và phù hợp với thông lệ quốc tế nhưng quan điểm thì lại cho rằng công chứng là dịch vụ đặc biệt cần sự kiểm soát, định hướng, điều tiết chặt chẽ và giới hạn nó trong một bản quy hoạch. Thực hiện được cả mục tiêu và quan điểm này là điều vô cùng khó đối với ngành tư pháp. Thực tế đã cho thấy Bộ Tư pháp vất vả thế nào trong việc kiểm soát hoạt động công chứng, đặc biệt sau khi Luật Quy hoạch có hiệu lực và bãi bỏ quy hoạch công chứng. Tình hình càng phức tạp hơn trong điều kiện tồn tại song song giữa hoạt động công chứng nội dung và hoạt động chứng thực (thực chất là công chứng hình thức). Mục tiêu đặt ra trong Quyết định số 2104/QĐ-TTg ngày 29/12/2012 về tăng cường tính phổ cập, tính mở của công chứng là chưa đạt được. Ở nhiều địa bàn, công chứng vẫn chưa thể phủ sóng hoặc chưa thực sự phát huy được hiệu quả, thậm chí phải cạnh tranh chật vật với hoạt động chứng thực của UBND cấp xã. Quan điểm đặt ra trong Quyết định số 2104/QĐ-TTg ngày 29/12/2012 cũng không còn phù hợp sau khi Quốc hội thông qua Luật Quy hoạch. Mô hình công chứng hiện nay dường như đang chưa thực sự phù hợp khi mà công chứng thì hướng tới sự chặt chẽ, an toàn còn chứng thực thì lại hướng tới tính tiện lợi, phổ cập và chi phí thấp. Quan điểm cho rằng người dân có quyền lựa chọn giữa công chứng và chứng thực cũng không thực sự thuyết phục khi quyền này đang được thực hiện nửa vời (người dân được lựa chọn chứng thực thay cho công chứng nhưng lại không được lựa chọn người làm việc đó tốt hơn có chuyên môn cao hơn và dịch vụ chu đáo hơn, đó là các TCHNCC). Điều đang ngại nhất là mặc dù có sự tồn tại song song giữa công chứng và chứng thực nhưng gần như không có sự phối hợp hoặc bù trừ cho nhau để giảm bớt rủi ro cho người dân. Công chứng không thể theo dõi và không thể biết được các thông tin tài sản giao dịch qua chứng thực và ngược lại. Hoạt động chứng thực đang làm cho hệ thống thông tin công chứng mà ngành công chứng xây dựng dần bị vô hiệu hóa. Đã có những trường hợp đáng tiếc xảy ra khi tài sản bị giao dịch nhiều lần mà không thể kiểm soát được.
Thứ tư: Tư duy làm luật và áp dụng luật trong ngành công chứng còn chưa thừa nhận các yếu tố khách quan theo quy luật thị trường:
Trong nhiều tài liệu nói về công chứng, kể cả các báo cáo, các nghị quyết, quyết định, giáo trình đào tạo và cả Luật Công chứng thì vai trò của công chứng viên được nhấn mạnh và thể hiện rõ nét là: “thẩm phán phòng ngừa”, là người mang quyền lực nhà nước, là người được nhà nước ủy nhiệm thực hiện các nhiệm vụ của nhà nước. Tuy nhiên, vai trò chính của công chứng viên trong lịch sử công chứng thế giới, cho dù theo trường phái công chứng nội dung hay công chứng hình thức thì cũng đều khẳng định đó là người làm chứng. Công chứng viên thực hiện các công việc làm chứng, tạo lập và lưu giữ chứng cứ để sử dụng cho hoạt động tố tụng tại Tòa án. Vai trò người làm chứng mang tính chất dân sự thuần túy (không mang tính hành chính), nó xuất phát từ nhu cầu của công dân và nhu cầu của các chủ thể khác trong xã hội. Khi thực hiện xã hội hóa hoạt động công chứng, với sự tham gia của khối tư nhân vào việc cung cấp dịch vụ công chứng thì sự tồn tại và phát triển của dịch vụ này phụ thuộc rất lớn vào nhu cầu của xã hội và buộc nó phải tuân theo các quy luật cung, cầu của nền kinh tế thị trường. Bất cứ một dịch vụ nào muốn phát triển được cũng đều phải dựa vào việc đáp ứng các nhu cầu của người dân chứ không thể chỉ dựa hoàn toàn vào ý chí và sự bắt buộc của Nhà nước.
Qua khảo sát ý kiến của người dân khi được hỏi về lý do họ sử dụng dịch vụ công chứng thì đa số đều cho rằng họ phải đi công chứng là vì luật bắt buộc như vậy. Có rất ít người trả lời rằng họ sẵn sàng chi tiền sử dụng dịch vụ công chứng để bảo đảm an toàn pháp lý. Đánh giá một cách khách quan thì thấy rằng trong điều kiện nhận thức về pháp luật của người dân còn chưa cao, hoạt động công chứng bắt buộc đã giúp người dân giảm đi nhiều yếu tố rủi ro. Nhưng nếu cứ nhấn mạnh vào yếu tố bắt buộc đó thì người dân càng không thấy được vai trò của công chứng mà chỉ cảm thấy sự phiền hà, rắc rối.
Rõ ràng, cách làm luật của chúng ta đang ưu tiên hướng vào việc áp đặt, bảo đảm hiệu quả của công tác quản lý nhà nước chứ chưa dành sự quan tâm xứng đáng tới nhu cầu khách quan xem người dân, xem xã hội thực sự đòi hỏi đến đâu, mức độ như thế nào là phù hợp. Nhu cầu của người dân là đa dạng, nhưng hoạt động công chứng, chứng thực hiện nay tạo ra rất ít sự lựa chọn cho họ để đáp ứng các nhu cầu phát sinh trong đời sống cũng như hoạt động giao thương.
Ví dụ 1:
Người dân có nhu cầu chứng nhận chữ ký hoặc chứng nhận ý chí của họ trên giấy ủy quyền đối với một số công việc đơn giản, nhưng khi đến yêu cầu công chứng họ chỉ có thể thực hiện điều đó với một số loại công việc được ấn định sẵn. Theo quy định tại Thông tư 01/2020/TT-BTP thì chỉ còn 4 loại giấy ủy quyền mà công chứng viên được phép chứng thực chữ ký, trong khi đó nhu cầu chứng nhận của người dân về các công việc khác là vô cùng đa dạng. Nếu Công chứng viên yêu cầu họ làm theo thủ tục công chứng thì các giấy tờ phải chứng minh là quá phức tạp.
Ví dụ 2:
Nhiều loại giao dịch ở mức độ không quá quan trọng, pháp luật không bắt buộc phải công chứng, nếu người dân chỉ có yêu cầu chứng nhận về ý chí, năng lực chủ thể mà chưa cần phải chứng minh về vấn đề tài sản hoặc các loại giấy tờ khác thì họ không có sự lựa chọn phù hợp. Phổ biến nhất là các loại di chúc, người để lại di sản chưa thể xuất trình bản gốc giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản của mình hoặc giấy tờ tùy thân của người được hưởng di sản/hoặc giấy tờ tùy thân của người bị truất quyền hưởng di sản thì họ không thể yêu cầu Công chứng viên chứng nhận bất kỳ nội dung nào liên quan đến di chúc đó, mặc dù về bản chất, nhu cầu của họ là chính đáng, việc chứng minh toàn bộ các tình tiết trong nội dung giao dịch đó chưa thực sự cần thiết đến mức bắt buộc phải thực hiện tại thời điểm xác lập giao dịch.
Ví dụ 3:
Đối với bản dịch, hiện nay Luật Công chứng quy định hoạt động chứng thực bản dịch của công chứng viên còn Nghị định 23/2015/NĐ-CP quy định việc cán bộ phòng tư pháp cấp quận, huyện chứng thực chữ ký người dịch. Hai văn bản này quy định hai hình thức chứng nhận bản dịch khác nhau với quy trình khác nhau, mức phí khác nhau, mức độ chịu trách nhiệm của người chứng nhận khác nhau nhưng điều quan trọng nhất là nhu cầu sử dụng bản dịch được công chứng hay chứng thực trong đời sống xã hội không có bất cứ sự phân biệt nào về giá trị của hai loại bản dịch này.
Qua các ví dụ trên có thể thấy rõ việc ban hành các quy định trong lĩnh vực công chứng, chứng thực chưa thực sự hướng tới nhu cầu của đời sống, xã hội, do vậy đang tạo ra sự mất cân bằng hoặc bất cập nhất định khi thực thi. Dưới góc độ lý luận, cho dù việc xây dựng luật có dựa vào trường phái hay chủ thuyết nào, nếu không có sự cân bằng giữa ý chí chủ quan của nhà làm luật với các yếu tố khách quan của đời sống xã hội, hiệu quả của việc thực thi pháp luật sẽ giảm đáng kể và các mục tiêu mà nhà làm luật đặt ra khó có thể đạt được.
Mô hình công chứng nào là phù hợp?
Mỗi trường phái công chứng đều có ưu điểm và nhược điểm. Sẽ là không tưởng nếu đòi hỏi một mô hình công chứng hoàn hảo có thể hội tụ được mọi ưu điểm và loại bỏ được mọi nhược điểm. Không thể đòi hỏi một mô hình công chứng vừa thực hiện chặt chẽ, bảo đảm an toàn cao như của Pháp vừa phải nhanh chóng và tiện lợi như của Anh để áp dụng tại Việt Nam để đáp ứng nhu cầu của người Việt Nam trong điều kiện kinh tế, xã hội của Việt Nam.
Như phân tích ở trên, chúng ta đang hướng tới áp dụng công chứng nội dung nhưng chưa đủ điều kiện để thực hiện đầy đủ. Chúng ta đang thực hiện song song công chứng hình thức nhưng không thừa nhận nó. Chúng ta vẫn duy trì những đặc điểm của công chứng tập thể do yếu tố lịch sử và sự thận trọng. Nhưng, chúng ta chưa tìm được sự kết nối, bù trừ một cách có hiệu quả trong sự pha trộn này, đồng thời, cơ quan quản lý đang rất vất vả để kiểm soát mô hình công chứng trước những đòi hỏi và sự vận động rất nhanh chóng của môi trường pháp lý cũng như môi trường kinh doanh hiện nay.
Lựa chọn công chứng nội dung hay công chứng hình thức hay pha trộn để có một mô hình công chứng phù hợp với Việt Nam thì điều quan trọng nhất là phải xác định rõ yêu cầu và mục đích đặt ra đối với hoạt động công chứng, đồng thời nhìn nhận và đánh giá đúng bản chất của hoạt động này.
Thứ nhất: Cần nhìn nhận rằng đây là hoạt động làm chứng, tạo lập và lưu giữ chứng cứ, phục vụ cho hoạt động tố tụng, thông qua đó bảo vệ quyền lợi của nhà nước và công dân chứ không phải là hoạt động bảo vệ pháp luật một cách trực tiếp như điều tra, xét xử.
Thứ hai: Cần nhìn nhận rằng công chứng là một hoạt động bổ trợ tư pháp chứ không phải là một thủ tục hành chính. Do vậy cần giảm bớt các yếu tố hành chính tác động lên hoạt động công chứng.
Thứ ba: Cần nhìn nhận rằng công chứng là một dịch vụ để đáp ứng nhu cầu của người dân và xã hội trong điều kiện áp dụng chính sách chế kinh tế thị trường. Do vậy các quy định về công chứng cần hướng tới việc đáp ứng nhu cầu của người dân và đòi hỏi khách quan của nền kinh tế.
Thứ tư: Cần xác định rằng công chứng viên do Nhà nước bổ nhiệm và được ủy nhiệm để cung cấp dịch vụ công, đó là để bảo đảm rằng mọi người dân đều có thể tiếp cận được dịch vụ, bảo đảm tính khách quan, bảo đảm chất lượng chuyên môn, bảo đảm trách nhiệm của người làm chứng trước đòi hỏi đặc thù của công việc đó chứ không phải là Nhà nước bổ nhiệm ra một chức danh để đem ý chí, đem quyền lực nhà nước áp đặt vào các giao dịch dân sự mà các bên tiến hành.
Thứ năm: Cần nhìn nhận rằng công chứng là một công cụ để bảo đảm an toàn cho giao dịch dân sự, hỗ trợ cho hoạt động dân sự và kinh tế chứ không phải là tạo ra một rào cản đối với sự vận động của các mối quan hệ đó. Do đó, nếu đặt yếu tố an toàn lên hàng đầu nhưng lại tạo nên rào cản, hạn chế sự phát triển của các mối quan hệ kinh tế, xã hội thì công cụ này tất yếu sẽ bị loại bỏ bởi nó đi ngược lại với mục tiêu chung của toàn xã hội.
Thứ sáu: Cần xác định rằng công chứng không thể nằm ngoài xu thế phát triển chung của nền kinh tế, trong đó có xu thế hội nhập quốc tế. Nếu chúng ta quá tụt hậu hoặc quá khác biệt so với các nước trong khu vực thì chính chúng ta gặp khó khăn khi hội nhập. Do đó, cần tìm hiểu và tham khảo nhiều hơn ở những mô hình công chứng của các nước có đặc điểm kinh tế, xã hội, văn hóa tương đồng với chúng ta, đặc biệt là các nước ở khu vực châu Á và Đông Nam Á có quan hệ giao thương thường xuyên với Việt Nam.
Thứ bảy: Cần xác định rằng sự phát triển của công chứng không thể đứng ngoài sự phát triển của khoa học và công nghệ. Việt Nam là một trong những nước có tốc độ phát triển về công nghệ thông tin nhanh nhất thế giới; ngay cả những người nội trợ, người giúp việc thì ngày nay cũng đã biết ứng dụng công nghệ để đưa sản phẩm của mình vượt khỏi ranh giới địa phương, hoặc tận dụng được tài nguyên thông tin của nhân loại để tạo sức cạnh tranh cho mình. Vậy thì không có lý do gì mà công chứng viên cứ mãi phải dùng mắt thường để soi giấy tờ giả, phải lăn tay điểm chỉ, phải lo chống mối mọt, ngập lụt cho kho hồ sơ lưu, phải chạy hàng trăm cây số chỉ để nhìn thấy một chữ ký. Hàn Quốc đã triển khai xây dựng trung tâm dữ liệu điện tử được chứng nhận từ năm 2005[6] và đến 2007 chính thức đưa vào khai thác, mở đường cho việc công chứng đối với các dữ liệu điện tử; Mỹ đã áp dụng công chứng điện tử từ năm 2012[7]. Đến năm 2020, tại Việt Nam vẫn chưa thấy nhắc đến công chứng điện tử hay chứng nhận dữ liệu số trong bất cứ một văn bản chính thức nào, dù chỉ là văn bản mang tính định hướng cho việc phát triển ngành công chứng.
Tóm lại: Cần phải đặt ra cho ngành công chứng các mục tiêu rõ ràng, thực tế, trên cơ sở khoa học, phù hợp với điều kiện và đặc điểm kinh tế xã hội của nước ta. Chúng ta không nhất thiết phải thừa nhận hay cố áp dụng trường phái công chứng nội dung hay phải chuyển đổi sang công chứng hình thức. Điều quan trọng nhất là công chứng phải được nhìn nhận đúng bản chất khoa học và lịch sử của nó, cần phải xuất phát từ nhu cầu của xã hội và lấy mục tiêu cao nhất là đáp ứng các nhu cầu đó, kết hợp hài hòa với lợi ích của Nhà nước chứ không nên nhìn nhận một cách thiên lệch như một công cụ áp đặt để duy trì trật tự xã hội.
______________________
[1] Viện Nghiên cứu Lập pháp: Chuyên đề: Kinh nghiệm một số nước trên thế giới về công chứng giao dịch bất động sản, 10/2013 – Trang 11.
[2] Xem Điều 2 Luật Công chứng 2006 và Điều 2 Luật Công chứng 2014
[3] Điều 5 Luật Công chứng 2006 và Điều 46 Luật Công chứng 2014
[4] Xem số liệu tại trang web https://www.notaires.fr/fr/profession-notaire/rapport-annuel-des-notaires-de-france
[5] Xem Điểm b Khoản 2 Điều 7 Luật Công chứng 2014
[6] http://www.koreanlii.or.kr/w/index.php/Certified_e-document_center
[7] https://en.wikipedia.org/wiki/ENotary