Hạn chế rủi ro phát sinh từ tài sản thế chấp

Có 3 vấn đề thuộc về tài sản thế chấp ảnh hưởng trực tiếp đến giao dịch thế chấp đó là: (i) Tình trạng của tài sản (bao gồm tình trạng pháp lý và tình trạng địa, vật lý), (ii) việc định giá tài sản và (iii) sự biến động của tài sản. Đây là những vấn đề cần được xem xét kỹ khi xác lập giao dịch TCBĐS.

1.1. Tình trạng pháp lý của tài sản

1 Tình trạng của tài sản

Là vấn đề cần quan tâm hàng đầu, vì một trong các điều kiện để giao dịch có hiệu lực đó là tài sản đó phải được phép giao dịch, tức là phải đáp ứng được đầy đủ các yêu cầu bắt buộc về mặt pháp lý theo quy định của pháp luật. Mỗi loại tài sản đều có quy định tương ứng về các điều kiện để giao dịch: Luật Đất đai 2013 quy định tại Khoản 1 Điều 188; Luật Nhà 2014 ở quy định tại Điều 118, Điều 147, Điều 148…Hậu quả của việc tài sản không đủ điều kiện giao dịch về mặt pháp lý là giao dịch không có giá trị pháp lý hoặc có thể bị đề nghị tòa án tuyên bố vô hiệu.Khi xem xét tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp, có 3 yếu tố chính cần được xem xét cẩn trọng:
– Yếu tố thứ nhất: Tài sản có thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp hay không;
– Yếu tố thứ hai: Tài sản có ở trong tình trạng bị tranh chấp hay không;
– Yếu tố thứ ba: Tài sản đã bị sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ, thực hiện nghĩa vụ nào khác hoặc bị kê biên, bị hạn chế giao dịch bởi cơ quan có thẩm quyền hay không;
Yếu tố thứ nhất có thể được chứng minh tương đối dễ dàng bằng các hồ sơ, giấy tờ khi các bên xuất trình cho công chứng viên. Ngoại trừ những trường hợp hồ sơ, giấy tờ bị làm giả ở mức độ rất tinh vi, còn lại hầu hết việc chứng minh quyền sở hữu tài sản có thể được thực hiện ở mức độ chính xác tương đối cao. Yếu tố thứ hai và thứ ba là những yếu tố khá nhạy cảm, khó đạt được sự chắc chắn tuyệt đối. Đây chính là nỗi lo rất lớn của công chứng viên bởi ngoài hồ sơ mà các bên cung cấp theo quy định của Luật Công chứng, công chứng viên không có được nhiều sự hỗ trợ cần thiết để xác định chính xác tình trạng pháp lý của tài sản. Ở những nơi mà hệ thống thông tin công chứng được triển khai (Hà Nội, Thành phố Hồ Chí Minh, Hải Phòng, Hải Dương, Đà Nẵng…) và có sự hợp tác tốt từ các cơ quan hữu quan thì công chứng viên có thêm sự hỗ trợ tốt hơn, bước đầu hệ thống thông tin công chứng đã phát huy được khả năng ngăn chặn rủi ro ở mức độ nhất định. Tuy nhiên, để thực hiện và đạt được mục tiêu theo quy định tại Điều 62 của Luật Công chứng 2014 về cơ sở dữ liệu công chứng thì hiện nay kết quả còn rất khiêm tốn. Luật Công chứng 2014 có hiệu lực từ ngày 01/01/2015 nhưng mãi đến ngày 09/03/2017, Bộ Tư pháp mới có văn bản đầu tiên là công văn số 729/BTP-BTTP của Bộ trưởng Bộ Tư pháp gửi các địa phương để chỉ đạo về vấn đề xây dựng cơ sở dữ liệu công chứng. Nội dung công văn này ngắn gọn, rất chung chung, mang tính hình thức và gần như chưa đúng với tiêu chí hướng dẫn xây dựng, quản lý, khai thác cơ sở dữ liệu như nhiệm vụ được quy định tại Luật Công chứng. Qua khảo sát tại một số địa phương liên quan đến việc xây dựng cơ sở dữ liệu công chứng cho thấy rằng các địa phương hiện nay có nhiều vướng mắc và khó khăn. Vướng mắc thứ nhất là vấn đề bảo mật thông tin theo quy định của Luật Công chứng, sẽ phải xử lý thế nào khi vận hành cơ sở dữ liệu công chứng. Vướng mắc thứ hai là việc tổ chức cập nhật, duy trì và vận hành, bảo đảm an toàn cho cơ sở dữ liệu công chứng. Vướng mắc thứ ba là hoạt động chứng thực của UBND cấp xã, phường hiện đang tồn tại song song với công chứng nhưng không hề có bất kỳ cơ chế nào để theo dõi tài sản giao dịch; điều này làm cho cơ sở dữ liệu công chứng không còn nhiều ý nghĩa. Từ những phân tích ở trên cho thấy rằng cơ sở dữ liệu thông tin công chứng là rất quan trọng và cần phải được ứng dụng kịp thời, nhưng việc tổ chức thực hiện trong thời gian qua là rất chậm chạp và chưa có hiệu quả. Nguyên nhân xuất phát từ chính những bất cập tại Điều 62 của Luật Công chứng và rộng hơn là cách thức tổ chức mô hình công chứng, chứng thực hiện nay. Để xây dựng và khai thác hiệu quả cơ sở dữ liệu công chứng, tạo ra công cụ hỗ trợ hiệu quả cho công chứng viên thì cần phải có những thay đổi mang tính tổng thể, trong đó không loại trừ việc sửa đổi Luật Công chứng để có những cơ chế hợp lý hơn. Cụ thể, cơ sở dữ liệu công chứng cần phải được hoạch định, chuẩn hóa, xây dựng, vận hành, khai thác ở tầm quốc gia và có hành lang pháp lý rõ ràng, đồng bộ với quy định về bảo mật thông tin, về thẩm quyền của công chứng viên và các chủ thể tiến hành hoặc liên quan đến hoạt động công chứng. Mô hình hệ thống thông tin CIC (hệ thống thông tin tín dụng quốc gia) của Ngân hàng Nhà nước hiện nay là một mô hình có thể tham khảo để áp dụng cho ngành công chứng cũng như các hoạt động tư pháp khác.Cơ sở dữ liệu công chứng rất quan trọng, nhưng nó cũng có những giới hạn nhất định. Để theo dõi được tình trạng pháp lý của tài sản, bên cạnh cơ sở dữ liệu công chứng, công chứng viên cần được trao quyền hạn để có thể tiếp cận được với những hệ thống thông tin khác ở một mức độ nhất định nào đó, ví dụ hệ thống thông tin về đất đai, nhà ở, đăng ký giao dịch bảo đảm, thông tin thuế, doanh nghiệp, thi hành án, dữ liệu về dân cư…Ví dụ: Công chứng viên có thể tra cứu được thông tin về QSDĐ thì sẽ loại bỏ được gần như hoàn toàn vấn nạn làm giả giấy chứng nhận QSDĐ; công chứng viên tiếp cận được dữ liệu về dân cư (chứng minh thư nhân dân, căn cước công dân) thì có thể loại bỏ hoàn toàn việc giả mạo chứng minh thư nhân dân, căn cước công dân; công chứng viên tiếp cận được thông tin về thi hành án dân sự thì có thể hạn chế được các tài sản đang trong diện kê biên thi hành án đem ra giao dịch… Trong khi đó, với quy định như hiện nay, mặc dù công chứng viên là một chức danh tư pháp, nhưng quyền tiếp cận thông tin của công chứng viên gần như không có sự khác biệt với các tổ chức, cá nhân thông thường và điều này là một thách thức đối với công chứng viên, TCHNCC, làm giảm khả năng ngăn ngừa rủi ro liên quan đến tình trạng pháp lý của tài sản.Trong giai đoạn hiện nay, khi cơ sở dữ liệu công chứng còn chưa đáp ứng được yêu cầu, khả năng tiếp cận thông tin của công chứng viên và TCHNCC còn ở mức độ hạn chế thì các chủ thể tham gia giao dịch, cả bên thế chấp, bên nhận thế chấp và công chứng viên đều phải sử dụng tất cả những gì mình có được để tìm hiểu kỹ càng nhất về tình trạng tài sản. Với công chứng viên, chủ yếu dựa vào kinh nghiệm, cảm quan nghề nghiệp, các nguồn thông tin khác mà công chứng viên tự khai thác được. Chắc chắn, với những gì công chứng viên có được không bảo đảm an toàn tuyệt đối cho giao dịch, nên cũng không thể đòi hỏi công chứng viên việc chịu trách nhiệm hoàn toàn về tính an toàn của giao dịch đó. Do vậy, để góp phần giảm thiểu rủi ro liên quan đến tình trạng pháp lý của tài sản thì các bên tham gia giao dịch thế chấp phải là những người đầu tiên tìm hiểu kỹ càng về vấn đề này. Xét về điều kiện thực tế, bên thế chấp và bên nhận thế chấp mới là những người có đầy đủ thông tin về tài sản hơn là công chứng viên, bởi ngoài hồ sơ pháp lý, các bên có điều kiện để thẩm định trên thực tế đối với tài sản đó, các bên không bị giới hạn về mặt thời gian, không gian thực thi công việc, không bị hạn chế trong việc điều tra, xác minh làm rõ thông tin về tài sản.

1.2. Tình trạng địa, vật lý của tài sản

Theo các quy định của Luật Công chứng cũng như phạm vi mà công chứng viên chứng nhận thì công chứng viên không có thẩm quyền và nghĩa vụ để thẩm định về tình trạng địa, vật lý của tài sản, ví dụ đối với đất đai, công chứng viên chỉ căn cứ các mô tả trên giấy chứng nhận QSDĐ về diện tích, kích thước, hình thể, vị trí, địa chỉ… chứ không căn cứ vào điều kiện thực tế xem thửa đất đó có đúng với mô tả trên giấy chứng nhận QSDĐ hay không. Một sự nhầm lẫn phổ biến mà rất nhiều công chứng viên và các bên tham gia giao dịch thế chấp hay mắc phải, đó là việc ghi nhận thực trạng tài sản trên đất vào hợp đồng thế chấp khi những tài sản này chưa được đăng ký quyền sở hữu. Các bên đều cho rằng công chứng viên có thể trực tiếp đến thực địa để thẩm định về tài sản, cùng với sự ghi nhận của các bên trên biên bản định giá tài sản, từ đó ghi nhận tài sản trong hợp đồng thế chấp, nhưng rõ ràng công chứng viên không có thẩm quyền này và hoàn toàn không có cơ sở để khẳng định những tài sản nằm trên đất đó có phải thuộc sở hữu của chủ sử dụng đất hay không, nó có đươc tạo lập và tồn tại hợp pháp hay không. Ngay cả vị trí và hình thể của thửa đất, việc xác nhận các thông tin này cũng không thuộc về công chứng viên mà chỉ có thể thuộc về cơ quan quản lý đất đai. Do đó, việc xác định, kiểm tra hiện trạng tài sản hoàn toàn thuộc về bên thế chấp và bên nhận thế chấp chứ không thuộc thẩm quyền và trách nhiệm của công chứng viên, trừ khi có bằng chứng chứng minh rằng công chứng viên biết rõ thực trạng của tài sản không đúng với hồ sơ mà các bên cung cấp nhưng vẫn cố tình chứng nhận giao dịch đó. Trên thực tế, việc thế chấp QSDĐ mà trên đất có nhà hoặc tài sản chưa được đăng ký là tương đối phổ biến. BLDS 2015 đã có quy định khá rõ ràng để xử lý các tình huống này (Điều 325, 326), tuy nhiên, khi tiến hành giao dịch, bên thế chấp và bên nhận thế chấp vẫn nên kiểm tra kỹ, ghi nhận hiện trạng và có những thỏa thuận cụ thể, tránh tình trạng tranh chấp xảy ra khi xử lý tài sản.

2. Việc định giá tài sản

Việc định giá tài sản không đúng với giá trị có thể gây ra các rủi ro cho cả bên nhận thế chấp và bên thế chấp. Điều đáng nói là việc định giá tài sản không đúng với giá trị thực hoàn toàn do ý chí chủ quan của các bên tham gia giao dịch chứ không phải do yếu tố khách quan. Vì vậy, nguồn rủi ro này có thể được loại bỏ hoàn toàn nếu như không có sự cố ý làm trái của các chủ thể. Lỗi chính và chủ yếu được xác định là từ bên nhận thế chấp, có thể là lỗi vô ý (do năng lực yếu kém hoặc bị lừa dối), có thể là lỗi cố ý làm trái. Thực tế cho thấy hầu hết là lỗi cố ý của cán bộ, nhân viên tổ chức tín dụng nhận thế chấp tài sản.Cũng giống như việc kiểm tra hiện trạng tài sản, việc định giá tài sản hoàn toàn là sự thỏa thuận, là ý chí của bên nhận thế chấp và bên thế chấp, công chứng viên có quyền đặt câu hỏi, nghi vấn và suy luận để quyết định cách thức thực hiện hành vi công chứng, nhưng không có quyền từ chối công chứng vì lý do định giá không chính xác nếu không có căn cứ rõ ràng rằng giao dịch thế chấp đó là giả cách nhằm che giấu một mục đích khác. Chính vì lý do này mà công chứng viên rất khó ngăn chặn rủi ro từ việc định giá tài sản, đặc biệt là tài sản hình thành trong tương lai và các loại quyền tài sản gắn liền với BĐS khi chúng được liệt kê trong giao dịch thế chấp.

3. Sự biến động của tài sản

Một trong những lý do được cho là lợi thế của BĐS khi sử dụng làm tài sản thế chấp đó là tính ổn định, ít biết động, ít hao mòn hay bị mất giá trị. Điều này bảo đảm cho bên nhận thế chấp mức độ an toàn nhất định (hơn so với động sản) trong trường hợp bên thế chấp hoặc bên có nghĩa vụ không thể hoàn thành nghĩa vụ của mình. Nhưng như vậy không có nghĩa điều này là tuyệt đối, bởi giá trị của BĐS vẫn có thể bị thay đổi, thậm chí là thay đổi lớn trong quá trình thế chấp do cả yếu tố khách quan và chủ quan. Đối với BĐS hiện hữu là sự sụt giảm giá trị hoặc phát sinh thêm các yếu tố làm hạn chế quyền của bên nhận thế chấp; đối với BĐS hình thành trong tương lai là việc hình thành tài sản bị gián đoạn hoặc tài sản không thể hình thành. Đánh giá sự biến động của tài sản hoàn toàn phụ thuộc ý chí của các bên tham gia giao dịch chứ không nằm trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ của công chứng viên, vì vậy bên nhận thế chấp và bên thế chấp cần có sự phân tích kỹ lưỡng về các yếu tố có thể tác động làm thay đổi giá trị của tài sản để có những dự liệu và thỏa thuận hợp lý, có tính khả thi.

___________________________