Điều rất khó hiểu là hiện nay pháp luật Việt Nam đang thừa nhận một hệ thống thứ hai, tồn tại song song với hoạt động công chứng theo Luật Công chứng, đó là hoạt động chứng thực của ủy ban nhân dân cấp xã, phường theo quy định của Nghị định 23/2015/NĐ-CP.
Luật Công chứng 2014 ra đời với nhiều kỳ vọng về sự cải tiến và đổi mới, nhưng thực tế thì chưa được như mong đợi. Rất nhiều phản biện, khen, chê, nhưng cái cuối cùng là hiệu quả đến đâu thì giờ vẫn còn là dấu hỏi. Chưa bao giờ “công chứng” sôi động như bây giờ, nhưng cũng chưa bao giờ công chứng lộn xộn và nhiều nỗi lo như bây giờ. Vấn đề đầu tiên và muôn thủa vẫn là xây dựng luật theo kiểu trống oánh xuôi, kèn thổi ngược
Liên quan đến tổ chức mô hình công chứng, dường như các nhà làm luật của Việt Nam rất lúng túng trong việc xác định một mô hình công chứng nhất quán trên cơ sở khoa học. Điều 2 của Luật Công chứng quy định công chứng viên “chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch.” Nhìn vào quy định này có thể thấy rằng đây là đặc điểm của mô hình công chứng nội dung, với sự tham gia khá sâu của công chứng viên vào việc xem xét và bảo đảm tính hợp pháp của nội dung giao dịch. Quy định này được cho là để bảo đảm tính chặt chẽ, hợp pháp và bảo đảm an toàn pháp lý cho các giao dịch trong điều kiện nhận thức về pháp luật của người dân còn nhiều hạn chế, mặt khác tạo ra sự chuẩn hóa về hình thức cho một số loại giao dịch quan trọng. Cũng với lý do này thì một số loại giao dịch được quy định bắt buộc phải qua công chứng. Tiêu chuẩn để hành nghề công chứng cũng được Luật Công chứng quy định với nhiều điều kiện khắt khe về kinh nghiệm, về bằng cấp và quá trình đào tạo. Có thể nói mô hình công chứng theo quy định của Luật Công chứng nhằm đảm bảo tối đa sự an toàn cho các giao dịch dân sự từ nội dung đến hình thức; công chứng viên thực hiện nhiệm vụ như một thẩm phán phòng ngừa.
Tuy nhiên, điều rất khó hiểu là hiện nay pháp luật Việt Nam đang thừa nhận một hệ thống thứ hai, tồn tại song song với hoạt động công chứng theo Luật Công chứng, đó là hoạt động chứng thực của ủy ban nhân dân cấp xã, phường theo quy định của Nghị định 23/2015/NĐ-CP. Người dân có thể lựa chọn việc công chứng giao dịch tại các TCHNCC hoặc chứng thực giao dịch đó tại UBND xã, phường. Những giao dịch bắt buộc phải công chứng để bảo đảm an toàn pháp lý thì cũng có thể thay thế bằng thủ tục chứng thực, mặc dù ý nghĩa và giá trị của hai thủ tục này được quy định hoàn toàn khác nhau và được thực hiện theo những cách thức, trình tự khác nhau. Ý nghĩa của hoạt động chứng thực chỉ là xác nhận chữ ký, xác nhận đúng nhân thân của người tham gia giao dịch chứ hoàn toàn không xem xét hay bảo đảm về tính hợp pháp của nội dung giao dịch đó, không có tác dụng ngăn ngừa rủi ro pháp lý từ nội dung giao dịch, các bên tham gia giao dịch tự chịu trách nhiệm về nội dung pháp lý của giao dịch. Giá trị pháp lý và ý nghĩa của hoạt động chứng thực tương tự như giá trị văn bản công chứng ở các nước theo mô hình công chứng hình thức.
Người thực hiện hành vi chứng thực chỉ là cán bộ tư pháp xã, phường (cơ quan hành chính nhà nước) và không hề có yêu cầu gì về chuyên môn nghiệp vụ cũng như trách nhiệm cụ thể khi tiến hành hành vi chứng thực, đây là một dấu ấn rõ ràng của mô hình công chứng tập thể còn tồn tại.
Như vậy, công chứng và chứng thực đang bị đánh đồng lẫn nhau, phần lớn người dân không thể phân biệt được đâu là công chứng, đâu là chứng thực, thậm chí họ còn hiểu ngược lại. Ngành Tư pháp thực hiện việc tuyên truyền, giải thích khá nhiều để phân biệt hai hoạt động này nhưng cũng không đem lại kết quả khả quan. Một cái vòng luẩn quẩn được vẽ ra:
(i) Để đảm bảo an toàn pháp lý thì bắt buộc phải công chứng, chứng thực các giao dịch;
(ii) Có thể lựa chọn công chứng nếu muốn đảm bảo an toàn hoặc có thể lựa chọn chứng thực nếu muốn chi phí rẻ, thủ tục đơn giản mà không quan tâm nhiều đến an toàn pháp lý.
Về phía người dân và doanh nghiệp, đa phần quan tâm đến sự đơn giản và chi phí thấp, do vậy nếu có sự lựa chọn, phần lớn người dân sẽ chọn chứng thực, chỉ một bộ phận nhỏ chọn công chứng – bộ phận nhỏ này tập trung ở khu vực nội thành các thành phố lớn, nơi có nhận thức cao về pháp luật và đề cao sự an toàn. Điều này thể hiện rất rõ, cụ thể kết quả khảo sát một số văn phòng công chứng trên địa bàn thành phố Hà Nội cho thấy sau khi Nghị định 23/2015/NĐ-CP có hiệu lực thì các văn phòng công chứng ở khu vực nội thành không bị ảnh hưởng nhiều nhưng các văn phòng công chứng ở khu vực ngoại thành Hà Nội bị sụt giảm doanh thu nghiêm trọng. Mức sụt giảm từ 30 đến 50%.Vậy là ở những nơi mà nhận thức pháp luật của người dân còn chưa tốt, rất cần các biện pháp bắt buộc để bảo đảm an toàn pháp lý cho các giao dịch dân sự thì người dân lại lựa chọn phương án ít an toàn hơn trong khi ở những nơi mà nhận thức của người dân về an toàn pháp lý tốt hơn thì sự lựa chọn lại là phương án có độ an toàn cao hơn.
Rõ ràng, với hệ thống công chứng, chứng thực như hiện nay thì hoàn toàn không đạt được mục đích ban đầu của các nhà lập pháp khi xây dựng hệ thống tổ chức các cơ quan công chứng, chứng thực là để đảm bảo chức năng phòng ngừa rủi ro pháp lý. Hệ lụy của mô hình kỳ quặc này còn lớn hơn khi nó tạo ra những lỗ hổng và rủi ro pháp lý rất lớn, không chỉ đối với ngành công chứng mà đối với cả xã hội. Có vẻ như ngành công chứng đang cố gắng thiết lập hệ thống thông tin công chứng nhằm tránh những rủi ro từ việc một tài sản bị giao dịch nhiều lần hoặc các tài sản bị ngăn chặn giao dịch có thể bị đem ra giao dịch, hệ thống này do Sở Tư Pháp quản lý, kết nối toàn bộ các TCHNCC trên địa bàn tỉnh, thành phố. Khi UBND cấp xã, phường tiến hành chứng thực các giao dịch dân sự song song với hoạt động công chứng của các TCHNCC, UBND các xã, phường không hề tham gia vào hệ thống thông tin này, dẫn đến hậu quả là hệ thống dần bị vô hiệu hóa do không thể theo dõi được các giao dịch thông qua chứng thực. Nhiều trường hợp tài sản mới giao dịch mua bán qua công chứng nhưng có thể ngay lập tức được giao dịch một lần nữa và hợp thức hóa qua thủ tục được chứng thực ở UBND cấp xã và ngược lại. Những trường hợp mà công chứng viên từ chối do tiềm ẩn rủi ro hoặc không đủ căn cứ để giao dịch sẽ được các chủ thể giao dịch và chứng thực ở UBND xã, phường.
Với những con người không hề qua đào tạo, không đòi hỏi chuyên môn, không chịu trách nhiệm về nội dung giao dịch; thủ tục đơn giản kết hợp sự tùy tiện, cẩu thả thì hàng loạt hệ lụy của chứng thực đã và đang diễn ra mà chưa có một con số kiểm đếm cụ thể nào.
Liên quan đến quy hoạch và phát triển các TCHNCC, bộc lộ không ít mâu thuẫn và bất cập. Căn cứ các quy định của Luật Công chứng, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 2104/QĐ-TTg ngày 29/12/2012 về “Quy hoạch tổng thể phát triển TCHNCC đến năm 2020”. Sau đó, Luật Công chứng 2014 tiếp tục khẳng định lại tại Điều 18 về việc thực hiện quy hoạch công chứng theo quy định của Chính phủ. Mục tiêu của việc thực hiện quy hoạch công chứng được nêu trong quyết định của Thủ tướng là:
“a) Đến năm 2020, phát triển mạng lưới TCHNCC rộng khắp và phân bố hợp lý gắn với địa bàn dân cư trên toàn quốc, đáp ứng đầy đủ nhu cầu công chứng các hợp đồng, giao dịch của tổ chức, cá nhân trong xã hội, tăng cường tính an toàn pháp lý cho các hợp đồng giao dịch, bảo đảm các hợp đồng, giao dịch liên quan hoặc có khả năng liên quan đến chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng BĐS đều phải được công chứng.
b) Phát triển hoạt động công chứng theo hướng dịch vụ công, chuyên nghiệp hóa, xã hội hóa, đưa hoạt động công chứng Việt Nam hội nhập với khu vực và thế giới, phù hợp với thông lệ quốc tế.”
Cũng trong Quyết định này nêu rõ quan điểm quy hoạch là:
“Xác định công chứng là một dịch vụ công đặc biệt, công chứng viên được Nhà nước bổ nhiệm và ủy quyền thực hiện việc chứng nhận tính hợp pháp, tính xác thực của hợp đồng, giao dịch, tạo ra những bảo đảm pháp lý bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức phù hợp với Hiến pháp và pháp luật, ngăn ngừa rủi ro, tranh chấp. Tổ chức và hoạt động công chứng phải có tính ổn định và bền vững cao, cần sự quản lý, định hướng, điều tiết chặt chẽ của Nhà nước trong một Quy hoạch phát triển tổng thể của quốc gia và được triển khai thực hiện theo đúng Quy hoạch ở từng địa phương, bảo đảm việc xã hội hóa hoạt động công chứng có bước đi phù hợp, theo quy hoạch và lộ trình cụ thể.”
Có thể nhận thấy những điểm chưa nhất quán trong Quyết định 2104/QĐ-TTg ngày 29/12/2012 giữa quan điểm và mục tiêu quy hoạch khi mục tiêu là xác định tăng cường tính phổ cập, tính mở, tính xã hội hóa rộng rãi và phù hợp với thông lệ quốc tế nhưng quan điểm thì lại cho rằng công chứng là dịch vụ đặc biệt cần sự kiểm soát, định hướng, điều tiết chặt chẽ và giới hạn nó trong một bản quy hoạch.
So sánh với Luật Công chứng và Nghị định 99/2016/NĐ-CP ngày 01/07/2016 thì càng thấy rằng quan điểm được nêu trong quyết định 2104/QĐ-TTg đã tỏ ra không còn phù hợp với điều kiện và hoàn cảnh mới. Luật Công chứng quy định Văn phòng công chứng hoạt động theo mô hình doanh nghiệp là công ty hợp danh, Nghị định 99/2016/NĐ-CP xác định rõ Văn phòng công chứng là tổ chức kinh tế. Một tổ chức kinh tế muốn tồn tại và phát triển thì nó phải tuân theo các quy luật vận động của thị trường chứ không thể bị trói trong một bản quy hoạch với cơ chế xin – cho. Dự thảo Luật Công chứng 2014 đã từng đưa vào nội dung “nguyên tắc hành nghề công chứng không vì mục đích lợi nhuận”nhưng sau đó đa số các đại biểu Quốc hội đã không tán thành và yêu cầu bỏ nội dung này ra khỏi dự thảo. Thực tế triển khai áp dụng quy hoạch phát triển các TCHNCC đã lộ ra rất nhiều nhược điểm, thậm chí tạo ra nhiều rủi ro không đáng có đối với công chứng viên và các TCHNCC:
(i) Quy hoạch tạo ra một cơ chế xin – cho, có thể làm phát sinh tiêu cực trong quá trình thành lập các văn phòng công chứng. Nhiều công chứng viên được đào tạo bài bản và có năng lực thì không thể thành lập được TCHNCC của mình trong khi nhiều văn phòng công chứng ở các khu vực trung tâm, những nơi có nhu cầu công chứng lớn thì thực chất thuộc về các nhà đầu tư không phải là công chứng viên.
(ii) Việc phân bổ các văn phòng công chứng theo tiêu chí địa bàn thực chất không đem lại hiệu quả hoạt động tốt cho các văn phòng công chứng, vì ở những nơi nhu cầu sử dụng dịch vụ công chứng ít, không có doanh thu thì các văn phòng công chứng buộc vẫn phải tìm kiếm khách hàng ở những nơi có nhu cầu nhiều hơn để duy trì sự tồn tại.
(iii) Nghị định 23/2015/NĐ-CP ra đời với hoạt động chứng thực các giao dịch do UBND cấp xã, phường thực hiện góp phần tạo nên sự hỗn loạn của quy hoạch ngành công chứng, hàng loạt văn phòng công chứng bị đẩy vào tình trạng thua lỗ, phá sản. Các văn phòng công chứng ở khu vực ngoại thành buộc phải mở các điểm giao dịch hoạt động chui ở khu vực nội thành, buộc phải làm ẩu, làm bừa dẫn đến nguy cơ rủi ro pháp lý rất cao.
Để dịch vụ công chứng phát triển rộng rãi, chuyên nghiệp, đáp ứng các yêu cầu của xã hội thì đáng lẽ ra sự quản lý và điều tiết của nhà nước nên tập trung vào công tác chuyên môn nghiệp vụ của công chứng viên, chất lượng phục vụ của TCHNCC thay vì việc giới hạn số lượng và phạm vi hoạt động của TCHNCC và công chứng viên bằng các biện pháp hành chính.
Ở nhiều nước trên thế giới, khái niệm công chứng di động (mobile notary) khá phổ biến, theo đó thì công chứng viên có thể phục vụ tại địa chỉ của khách hàng. Ở Việt Nam, việc này bị hạn chế bởi quan điểm cho rằng việc công chứng viên thực hiện hành vi công chứng ở ngoài trụ sở có thể không đảm bảo các yêu cầu về chuyên môn do không có đủ công cụ hỗ trợ cần thiết. Trên thực tế thì việc chứng kiến của công chứng viên tại nơi diễn ra giao dịch dân sự hoàn toàn không ảnh hưởng gì đến tính chất pháp lý của giao dịch đó hay có thể tạo ra sai lệch trong nghiệp vụ của công chứng viên, nhưng khi thực hiện hành vi công chứng ngoài trụ sở, công chứng viên luôn phải đối mặt với rủi ro là vi phạm quy định của luật công chứng nếu không có lý do chính đáng (Hiện chưa có văn bản nào quy định lý do như thế nào được coi là chính đáng mà hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của cơ quan quản lý khi kiểm tra, cơ quan xét xử khi giải quyết tranh chấp).