Tâm lý chung của bên đặt cọc là sau khi đã đặt cọc được rồi thì thở phào nhẹ nhõm, vì quá trình tìm kiếm và đàm phán đã rất mệt mỏi rồi, giờ coi như việc mua bán đã được giải quyết về cơ bản. Không nhiều người nghĩ rằng đây chính là thời điểm mà họ phải gánh chịu những rủi ro đầu tiên trong quá trình giao dịch mua bán

Có nhiều ví dụ về giao dịch đặt cọc:

  • Hôm nay tôi cần mua rau Má, ra chợ chẳng ai bán, hỏi bà bán rau bà nói là rau này bán chậm, anh đặt tiền thì tôi mới nhập về và mai mới có bán cho anh, thế là tôi đặt cọc cho bà bán rau 10 nghìn đồng.
  • Chiếc xe Volvo này đẹp quá, tôi muốn mua một chiếc cho chồng tôi để kỷ niệm ngày cưới mà hiện nay đại lý chưa có để bán. Tôi đặt cọc cho đại lý 100 triệu, đại lý cam kết tháng 1 năm 2021, khi xe được nhập về Việt Nam thì sẽ có xe bán cho tôi.
  • Tôi thích cái áo đấu của Văn Hậu trong trận chung kết Seagames quá, tôi muốn mua nó để làm kỷ niệm. Một cửa hàng bán đồ lưu niệm thể thao cam kết sẽ mua được cho tôi cái áo đó, tôi đồng ý đặt cọc cho cửa hàng 30 triệu đồng để mua cái áo đó với giá 300 triệu đồng.
  • Tôi muốn mua thửa đất của ông hàng xóm, có điều tiền của tôi gửi tiết kiệm ở ngân hàng phải cuối tháng này mới đến kỳ rút. Tôi thương lượng để đặt cọc cho ông hàng xóm trước 10%, hẹn ông í cuối tháng ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì tôi thanh toán nốt vậy…

Và còn rất nhiều tình huống khác nữa…

  1. Không cân nhắc kỹ lý do đặt cọc

Chúng ta đều nhận thấy việc đặt cọc thường được diễn ra với những hoàn cảnh cụ thể và lý do của nó. Hầu hết người ta chỉ đặt cọc khi mà giao dịch chính thức chưa thể thực hiện được vì lý do nào đó.

  • Nếu bà bán rau có sẵn rau má bán cho tôi thì tôi đặt cọc làm gì?
  • Nếu đại lý có sẵn xe ô tô bán cho tôi thì tại sao tôi lại phải đặt cọc?
  • Nếu cửa hàng có sẵn cái áo đấu của Văn Hậu thì tôi mua luôn chứ sao phải đợi?
  • Nếu tôi có sẵn tiền trong túi thì tôi mua quách mảnh đất của ông hàng xóm chứ sao lại phải đặt cọc làm gì cho lằng nhằng ra.

Nhưng giao dịch bất động sản, nhất là qua công chứng đôi khi rất kỳ lạ: bên bán sẵn tài sản để bàn giao, bên mua cũng sẵn tiền để mua, thế mà như một thói quen, họ cứ đặt cọc cái đã. Thậm chí, rất nhiều người không hiểu đặt cọc để làm cái quái gì và hậu quả pháp lý của nó ra sao. Lý do được đưa ra nhiều khi rất tào lao như: ngày chưa đẹp, hoặc cứ đặt đấy về suy nghĩ thêm, hoặc đằng nào mình cũng mua, cứ kéo thêm 1 tháng nữa ký hợp đồng thì đã sao, hoặc thậm chí là chẳng có lý do gì cả.

Tâm lý chung của bên đặt cọc là sau khi đã đặt cọc được rồi thì thở phào nhẹ nhõm, vì quá trình tìm kiếm và đàm phán đã rất mệt mỏi rồi, giờ coi như việc mua bán đã được giải quyết về cơ bản. Rất ít người nghĩ rằng đây chính là thời điểm mà họ phải gánh chịu những rủi ro đầu tiên trong quá trình giao dịch mua bán, bởi trong đại đa số các giao dịch đặt cọc, bên đặt cọc chỉ dựa vào sự cảm nhận và tin tưởng đối với bên nhận đặt cọc mà giao tài sản chứ không có bất kỳ biện pháp bảo đảm bổ sung nào để bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền cọc và tiền phạt cọc của bên nhận cọc. Tình huống này dân gian vẫn gọi vui là “thả gà ra đuổi” và đây là nguồn rủi ro lớn nhất mà bên đặt cọc phải đối diện bởi vì:

  • Bên nhận đặt cọc có thể nhận tiền cọc của nhiều người và bỏ trốn hoặc
  • Bên nhận đặt cọc trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ, tìm nhiều lý do để lợi dụng, chiếm dụng tiền cọc sử dụng vào việc khác trong thời gian dài hoặc
  • Bên nhận đặt cọc chấp nhận phá cọc nhưng gây khó khăn, quỵt tiền cọc, không chấp nhận nộp phạt cọc…

Bên nhân đặt cọc vi phạm hợp đồng cọc, và bên đặt cọc có quyền khởi kiện ra tòa để đòi, nhưng rõ ràng việc khởi kiện ra tòa án chưa bao giờ là lựa chọn dễ dàng vì quá trình tố tụng diễn ra thường mất rất nhiều thời gian, chi phí và công sức, cho dù có thắng kiện thì việc thu hồi số tiền cũng không thể nhanh chóng và dễ dàng.

Bài toán đặt cọc chưa bao giờ là dễ dàng với bên đặt cọc, là bởi vì đặt ít thì sợ bị phá cọc mà đặt nhiều thì ngại rủi ro (mất cọc). Chính vì vậy, đặt cọc luôn cần một lý do chính đáng và cần phải cân nhắc, cân đối giữa yếu tố rủi ro với việc giải quyết lý do đó, cái nào có lợi hơn chứ không nên lạm dụng việc đặt cọc.

  1. Xem nhẹ nội dung của hợp đồng đặt cọc

Đặt cọc là một giao dịch không bắt buộc phải công chứng, do vậy thường được lập mà không theo một nguyên tắc hay quy chuẩn nào, đôi khi chỉ là mảnh giấy bạc trong bao thuốc lá được viết nguệch ngoạc vài chữ và có chữ ký của hai bên rồi bên đặt cọc giữ. Ngay cả các hợp đồng đặt cọc được công chứng thì đa phần nội dung cũng rất sơ sài, sơ sài đến mức cẩu thả. Rất nhiều vụ tranh chấp về đặt cọc cho thấy hợp đồng đặt cọc chỉ quy định nghĩa vụ của hai bên phải bán, phải mua với nhau chứ không có các điều kiện, điều khoản cơ bản của hợp đồng mua bán; đến khi chính thức ký hợp đồng mua bán thì hai bên không thể thống nhất được nội dung mua bán với nhau, từ đó hai bên đổ lỗi cho nhau và không xác định được ai là người vi phạm cọc.

Thông thường, khi hai bên gặp khó trong việc ký hợp đồng mua bán thì bên đặt cọc sẽ là người đối diện với rủi ro đầu tiên, nhưng cũng không ít trường hợp chính bên nhận đặt cọc gặp khó. Đã có trường hợp bên đặt cọc bỏ cọc và biến mất, chấp nhận mất số tiền đã đặt, nhưng bên nhận đặt cọc cũng rơi vào thế kẹt, vì hợp đồng cọc đã công chứng và được đưa lên cơ sở dữ liệu công chứng, hợp đồng cọc không rõ ràng, dù đã quá hạn nhưng công chứng viên không thể và không có tư cách pháp lý để kết luận bên nào vi phạm cọc, kết quả là công chứng viên không thể đồng ý chứng nhận cho bên nhận đặt cọc bán tài sản cho người khác. Đi tìm người đặt cọc cũng không được, bán tài sản cũng không xong, chỉ còn một con đường là bên nhận đặt cọc phải đưa vụ việc ra Tòa để giải quyết.

Để các bên có thể thực hiện được nghĩa vụ của mình đã cam kết; để xác định rõ trách nhiệm của mỗi bên khi có bất đồng; để tránh rủi ro cho cả hai bên thì hợp đồng cọc không chỉ phải quy định rõ về các điều kiện bảo đảm mà còn phải quy định rõ các điều khoản, điều kiện của hợp đồng chính mà hai bên sẽ giao kết (ví dụ như các điều kiện mua bán trong hợp đồng mua bán), bởi bất cứ một điều khoản nào trong hợp đồng chính (dù là nhỏ nhất) không thể thống nhất được, hợp đồng chính không thể giao kết thì ngay lập tức đặt ra câu hỏi ai là người vi phạm cọc và tranh chấp bắt đầu.

Riêng đối với hợp đồng đặt cọc được công chứng, cần quy định rõ điều kiện và cách thức để tài sản có thể được giải phóng khi bên đặt cọc bỏ cọc hoặc cách thức xác định ai là người có lỗi khi hết thời hạn cọc mà hợp đồng chính các bên hướng tới không được giao kết, thực hiện.

  1. Nghĩ rằng bên nhận cọc buộc phải là chủ sở hữu

Đây là sự lầm tưởng rất phổ biến. Ai cũng nghĩ rằng người nhận đặt cọc phải là chủ sở hũu mới có quyền bán tài sản, nhưng nếu xem xét kỹ thì sẽ thấy rằng đại đa số giao dịch đặt cọc được diễn ra khi mà bên nhận cọc chưa có quyền sở hữu tài sản là đối tượng giao dịch. Xem lại các ví dụ ở phân trên chúng ta sẽ thấy rằng khi nhận đăt cọc thì:

  • Bà bán rau chưa có loại rau đó để bán;
  • Đại lý xe ô tô chưa nhập loại xe đó về và chưa có sẵn;
  • Cửa hàng lưu niệm chưa hề có chiếc áo đấu của Văn Hậu;

… và còn nhiều ví dụ khác, bởi vì nếu như bên nhận đặt cọc có sẵn tài sản và bên mua có sẵn tiền để mua bán luôn thì sẽ không đặt ra vấn đề đặt cọc.

Đối chiếu với quy định của Bộ luật Dân sự thì thấy rằng:

Khoản 1 Điều 328 BLDS 2015 quy định:“Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.” Như vậy mục đích mà giao dịch đặt cọc hướng đến là bảo đảm cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng chứ không phải là trực tiếp hướng đến đích danh tài sản được giao dịch trong hợp đồng đó. Trong mối quan hệ này, tài sản mà các bên mua bán được xác định là đối tượng của nghĩa vụ chứ không phải là đối tượng của giao dịch đặt cọc.

Khoản 3 Điều 282 Bộ luật Dân sự 2005 quy định về đối tượng của nghĩa vụ như sau: “Chỉ những tài sản có thể giao dịch được, những công việc có thể thực hiện được mà pháp luật không cấm, không trái đạo đức xã hội mới là đối tượng của nghĩa vụ dân sự.” Như vậy có thể hiểu rằng tại thời điểm nhận đặt cọc mà bên nhận đặt cọc chưa có quyền sở hữu thì không có quyền giao dịch với tài sản đó (hoặc ít nhất là không thể khẳng định được tài sản đó có thể giao dịch được), do vậy không đủ điều kiện để nhận đặt cọc. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự 2015 đã bãi bỏ quy định này. Tại Điều 276 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về đối tượng của nghĩa vụ dân sự chỉ quy định như sau: “1. Đối tượng của nghĩa vụ là tài sản, công việc phải thực hiện hoặc không được thực hiện. 2. Đối tượng của nghĩa vụ phải được xác định.” Như vậy, có thể thấy bên nhận cọc không nhất thiết phải là chủ sở hữu của tài sản mà các bên hướng tới giao dịch mua bán nhưng họ vẫn có quyền nhận đặt cọc. Với sự thay đổi này, giao dịch đặt cọc diễn ra đúng với bản chất của nó, đáp ứng được chính xác nhu cầu và mục đích của các bên khi xác lập giao dịch đặt cọc.

Trên thực tế khi tiến hành công chứng các giao dịch đặt cọc, rất nhiều công chứng viên từ chối giao dịch đặt cọc với lý do người nhận đặt cọc không phải là chủ sở hữu tài sản; nếu công chứng giao dịch kiểu như vậy sẽ đem lại rủi ro rất lớn cho bên đặt cọc. Đây là một nhận định thiếu cơ sở pháp lý, bởi như đã phân tích ở trên, cho dù bên nhận đặt cọc có là chủ sở hữu tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán hay không, nếu không có biện pháp bảo đảm bổ sung cho nghĩa vụ hoàn trả tiền cọc và phạt cọc thì bên đặt cọc đều đối diện với rủi ro.

Ở chiều hướng ngược lại, đa số các bên đặt cọc luôn có suy nghĩ rằng nếu người nhận đặt cọc là chủ sở hữu tài sản sẽ bảo đảm an toàn hơn, vì người có thể chạy chứ bất động sản nằm đó không thể chạy được. Nắm được tâm lý và suy nghĩ này, những kẻ lừa đảo thường tạo ra sự an toàn giả tạo để lừa tiền cọc bằng chiêu thức thuê bất động sản và làm giả giấy tờ sở hữu để tạo niềm tin cho bên đặt cọc. Thậm chí những kẻ lừa đảo còn tìm cách cho bên đặt cọc tin rằng chúng sở hữu rất nhiều bất động sản khác nữa, nên chẳng dại gì đi lừa đảo số tiền cọc nhỏ nhoi. Một thực tế nữa là khi tiến hành giao dịch đặt cọc, bên đặt cọc thường ít khi chú ý kiểm tra kỹ giấy tờ của bên nhận đặt cọc vì cho rằng đằng nào thì lúc mua bán chính thức cũng còn phải kiểm tra lần nữa, lại còn phải công chứng, do vậy nếu có kiểm tra giấy tờ khi đặt cọc thì cũng chỉ loáng thoáng, nên hầu như không thể phát hiện ra sự giả mạo.

  1. Nghĩ rằng vi phạm cọc là vi phạm pháp luật

Thông thường khi ông A đặt cọc cho ông B để mua chiếc xe của ông B (hợp đồng có công chứng) mà sau đó ông B lại bán chiếc xe đó cho ông C thì giao dịch mua bán giữa ông B và ông C sẽ bị công chứng viên từ chối công chứng. Lý do nhiều công chứng viên đưa ra là ông B phá cọc với ông A là phạm luật, do vậy nếu công chứng hợp đồng mua bán giữa ông B với ông C là vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, quan điểm này chưa thực sự thuyết phục và vấp phải sự phản đối, bởi rõ ràng hợp đồng cọc là một hợp đồng độc lập, đối tượng của nó là khoản tiền hoặc tài sản đem ra đặt cọc chứ không phải là chiếc xe mà hai bên dự kiến mua bán với nhau. Vi phạm cọc (hay gòn cọi là phá cọc) và hậu quả của nó đã được thỏa thuận và quy định rõ. Trách nhiệm của bên phá cọc sẽ chỉ tương đương và được gói gọn trong phạm vi giá trị số tiền đặt cọc cũng như biện pháp phạt cọc mà các bên đã thỏa thuận. Điều đó có thể được hiểu rằng việc phá cọc không phải là không được phép xảy ra, mà nó hoàn toàn có thể xảy ra nếu các bên chấp nhận được mức trách nhiệm đã thỏa thuận trong hợp đồng cọc. Do đó, hiểu và đồng hóa giữa vi phạm cọc và vi phạm pháp luật dường như không phù hợp logic và là một sự suy diễn thiếu căn cứ pháp lý; cách hiểu này đang làm hạn chế quyền chính đáng của chủ sở hữu khi định đoạt tài sản.

Có thể thấy việc không nắm rõ bản chất và cơ chế của giao dịch đặt cọc đang tạo ra những cách hiểu sai, những lầm tưởng, do vậy thường không nhận định đúng căn nguyên dẫn đến rủi ro từ giao dịch này, thậm chí tạo cơ hội cho các hành vi lừa đảo.

Để hạn chế rủi ro từ các giao dịch đặt cọc, cần lưu ý một số vấn đề sau:

Đối với bên đặt cọc:

Thứ nhất: Cân nhắc kỹ lý do sử dụng biện pháp này. Chỉ đặt cọc khi có một lý do thực sự thuyết phục, chính đáng và chấp nhận rằng kể cả có xác suất rủi ro nhất định thì vẫn phải tiến hành.

Thứ hai: Sử dụng biện pháp bảo đảm bổ sung hoặc cơ chế bảo đảm để chắc chắn rằng bên nhận cọc có thể trả lại tiền cọc và cả tiền phạt cọc nếu họ không thực hiện nghĩa vụ. Đặc biệt nếu giá trị đặt cọc lớn thì đây là yếu tố quyết định để bảo đảm an toàn cho giao dịch đặt cọc. Một số biện pháp bảo đảm bổ sung có thể sử dụng như yêu cầu bên nhận cọc phải ký quỹ, thế chấp, phải có bảo lãnh hoặc là giao giấy tờ hoặc tài sản cho một bên trung gian thứ ba nắm giữ.

Thứ ba: Tìm hiểu kỹ về bên nhận đặt cọc, đặc biệt là khi không có biện pháp bảo đảm bổ sung. Không nên đặt cọc với số tiền lớn khi không có biện pháp bảo đảm bổ sung.

Thứ tư: Thận trọng tối đa và tìm hiểu thật kỹ thông tin trong trường hợp giao dịch với bên nhận đặt cọc qua ủy quyền. Một số trường hợp người nhận ủy quyền đặt cọc nhận tiền của nhiều người rồi bỏ trốn mà chính người ủy quyền cũng không biết.

Thứ năm: Đàm phán rõ ràng về các điều khoản của hợp đồng mà hai bên sẽ giao kết. Tránh việc đến lúc ký hợp đồng thì không thống nhất được rồi các bên không xác định được lỗi của ai.

Thứ sáu: Để tránh trường hợp bên nhận đặt cọc phá cọc rồi đổ lỗi cho bên đặt cọc thông qua biện pháp gây khó khăn, câu giờ cho hết thời hạn đặt cọc thì thời hạn đặt cọc cần quy định chi tiết đến từng giờ, từng phút. Cần quy định một khoảng thời gian nhất định để hai bên có thể khiếu nại, chứng minh lỗi không thuộc về mình.

Đối với bên nhận cọc:

Thứ nhất: Vướng mắc phổ biến nhất mà bên nhận cọc gặp phải là khi hợp đồng đặt cọc được công chứng mà bên đặt cọc chấp nhận phá cọc, cắt liên lạc. Hợp đồng đặt cọc thiếu rõ ràng trong việc xác định lỗi làm cho công chứng viên không thể xác định được hợp đồng cọc bị vi phạm do lỗi của bên nào. Vì sự thận trọng, giao dịch mua bán tiếp theo của chủ tài sản sẽ bị nhiều công chứng viên từ chối công chứng. Để khắc phục tình trạng này, cần quy định cách thức xác định lỗi của mỗi bên khi hợp đồng cọc quá hạn.

Thứ hai: Thận trọng tối đa khi ủy quyền cho người khác nhận đặt cọc, bởi rất có thể những sai sót, vi phạm của người nhận ủy quyền sẽ làm phát sinh trách nhiệm của người ủy quyền. Người nhận ủy quyền gian dối, lừa đảo thì người bị thiệt hại hoàn toàn có thể khởi kiện người ủy quyền để yêu cầu bồi thường thiệt hại. Việc ủy quyền nhận đặt cọc diễn ra khá phổ biến trong trường hợp ký gửi mua bán tài sản và đã gây ra những thiệt hại không nhỏ cho các chủ thể.

___________________________